기본권 제약 개념 확장을 통한 헌법 제37조 제2항의 해석

• 영문명: Auslegung von Art. 37 Abs. 2 Sűdkoreanische Verfassung durch Ausweitung des Begriffs des Grundrechtseingriffs
• 발행기관: 개인저작물
• 저자명: 허완중(Heo, Wan-Jung)
• 간행물 정보: 『개인저작물 - 법학·행정』제30집, 5~60쪽, 전체 56쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2019.11.30

국문 초록

헌법 제37조 제2항은 모든 기본권을 제한할 수 있다고 규정한다. 그런데 전통적인 기본권 제약 개념은 자유권을 기초로 만들어졌다. 즉 기본권 제 약은 기본권의 보호영역에 속하는 개인의 행동(태도)을 국가가 전부나 일 부 저지하는 것이다. 그래서 기본권 제약 개념은 보호영역 확정을 전제한 다. 그러나 평등권에는 보호영역이 없다. 그리고 참정권, 청구권, 사회권에 서는 법률을 통해서 비로소 보호영역이 확정된다. 따라서 전통적인 제약 개념을 자유권이 아닌 다른 기본권에 그대로 적용할 수는 없다. 자유권이 아닌 다른 기본권에 제약을 인정하려면 결국 전통적 제약을 확장하여야 한 다. 즉 평등권에서는 ‘정의 기준에 부합하는 대우’를 보호영역으로, ‘외견상 차별대우’를 제약으로 간주하여야 한다. 그리고 참정권과 청구권 그리고 사 회권에서는 법률을 통한 기본권실현적 구체화나 기본권 형성을 보호영역 확정으로 보아야 한다. 이러한 확장을 통해서 헌법 제37조 제2항을 해석하면, 먼저 ‘필요한 경 우’는 비례성원칙을 가리킨다. 비례성원칙은 자유권에서는 과잉금지원칙으 로, 평등권에서는 자의금지원칙과 비례성원칙으로 나타난다. 그리고 참정권 과 청구권 그리고 사회권에는 과잉금지원칙이 변형되어 확장 적용된다. 다 음으로 본질적인 내용은 보호영역 일부를 가리킨다. 따라서 본질적인 내용 은 보호영역이 확정되고 나서 비로소 확인할 수 있다. 그래서 자유권에서 본질적인 내용은 선존하는 보호영역 중 절대 포기할 수 없는 부분으로 이 해된다. 그러나 평등권은 보호영역 자체가 없어서 본질적인 내용이 없다. 따라서 평등권에서는 본질적인 내용이 문제 되지 않는다. 참정권과 청구권 에서 입법자가 기본권을 실현하는 법률을 제정하거나 사회권에서 기본권 내용을 확정할 때는 본질적인 내용이 문제 되지 않는다. 아직 보호영역이 확정되지 않아서 본질적인 내용을 확인할 수 없기 때문이다. 하지만 입법 자가 기본권실현적 구체화나 기본권 형성을 통해서 보호영역을 확정하면 본질적인 내용이 문제 될 수 있다. 이때 본질적인 내용은 입법자가 절대 건드릴 수 없는 내용이다. 이것은 입법자가 기본권실현적 구체화나 기본권 형성을 할 때 반드시 포함하여야 할 내용에 해당한다. 따라서 본질적인 내 용은 입법자가 기본권우호적 법률을 만들 때 반드시 지켜야 할 보호수준이 다. 구체적으로 참정권에서는 적정보장수준, 청구권에서는 상응보장수준, 사회권에서는 실질보장수준이 된다.

영문 초록

Art. 37 Abs. 2 Sűdkoreanische Verfassung bestimmt, dass alle Grundrechte eingeschränkt werden können. Das traditionelle Konzept des Grundrechtseingriffs basiert jedoch auf Freiheitsrecht. Mit anderen Worten, der Grundrechtseingriff ist die staatliche Verhinderung aller oder einiger Handlungen von Einzelpersonen im Rahmen des Schutzbereichs. Das Konzept des Grundrechtseingriffs setzt also den Schutzbereich voraus. Gleichrecht hat aber keinen Schutzbereich. Im Wahlrecht, im Anspruchsrecht und im Sozialrecht ist der Schutzbereich gesetzlich bestimmt. Daher kann das traditionelle Konzept des Grundrechtseingriffs nicht auf andere Grundrechte als das Freiheitsrecht angewendet werden. Die Anerkennung von Eingriffen in andere Grundrechte als das Freiheitsrecht würde schließlich die traditionellen Eingriffe ausweiten. Mit anderen Worten, im Gleichrecht sollte „eine Behandlung, die den Standards der Justiz entspricht”, als Schutzbereich und „externe Diskriminierung“ als Eingriff behandelt werden. In Bezug auf Wahlrecht, Anspruchsrecht und Sozialrecht sollte die Konkretisierung der Grundrechtsverwirklichung durch Gesetz oder die Ausgestaltung der Grundrechte als Schutzbereich angesehen werden. Bei der Auslegung von Art. 37 Abs. 2 Sűdkoreanische Verfassung durch eine solche Ausweitung bezieht sich „erforderlichenfalls“ auf den Verhältnismäßigkeitsprinzip. Der Verhältnismäßigkeitsprinzip wird durch das Übermaßverbot im Freiheitsrecht und die Willkurformel und den Verhältnismäßigkeitsprinzip im Gleichrecht vertreten. Und Übermaßverbot gilt für Wahlrecht, Anspruchsrecht und Sozialrecht. Der wesentliche Inhalt verweist dann auf einen Teil des Schutzbereichs. Daher kann der wesentliche Inhalt erst nach Bestimmung des Schutzbereichs bestätigt werden. Der wesentliche Inhalt des Freiheitsrechts wird daher als Teil des bestehenden Schutzbereichs verstanden, der nicht aufgegeben werden kann. Gleichrecht fehlt jedoch der Schutzbereich selbst und hat daher keinen wesentlichen Inhalt. Im Gleichheitsrecht spielt der wesentliche Inhalt also keine Rolle. In Bezug auf das Wahlrecht und das Anspruchsrecht spielt der wesentliche Inhalt keine Rolle, wenn der Gesetzgeber ein Gesetz erlässt, das die Grundrechte verwirklicht, oder das den Inhalt des Sozialrechts festlegt. Dies liegt daran, dass der Schutzbereich noch nicht bestimmt wurde und daher der wesentliche Inhalt nicht bestätigt werden kann. Entscheidet der Gesetzgeber jedoch den Schutzbereich durch die Konkretisierung der Grundrechtsverwirklichung oder Ausgestaltung der Grundrechte, können die wesentlichen Inhalte ein Problem darstellen. Der wesentliche Inhalt ist etwas, das der Gesetzgeber niemals anfassen kann. Dies muss der Gesetzgeber einbeziehen, wenn er die Grundrechtsverwirklichung konkretisiert oder die Inhalte der Grundrechte ausgestaltet. Wesentlicher Inhalt ist daher das Schutzniveau, an das sich der Gesetzgeber bei der Erlassung der grundrechtsfreundlichen Gesetzen halten muss. Insbesondere ist es auf der Ebene der angemessenen Sicherheit im Wahlrecht, auf der Ebene der Korrespondenz im Anspruchsrecht und auf der Ebene der sachlichen Garantie im Sozialrecht.

키워드

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