「明治民法と梅謙次郎」再論

• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 오카 타카시(岡孝)
• 간행물 정보: 『법학논총』제36권 제1호, 35~66쪽, 전체 32쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2016.03.30

국문 초록

과거 일본의 메이지정부는 구미열강과의 불평등조약의 개정을 위해 “태서주의(泰西主義)”(Western Principles)에 따라 재판제도와 기본법전의 편찬을 요구받았다 라고 이해되어 왔다. 그러나 이미 1887년(메이지 20년)의 조약 개정안을 검토한 이토 히로부미는 그것은 재판제도의 정비에 대하여 요청된 것이지 민법 등 기본법전의 편찬에 대하여 요구되지 않았다는 것을 간파했다. 하지만 이미 민상법 등은 독일 프랑스 학자에게 기초를 의뢰한 이상은, 유럽에 보편적으로 적용되는 규칙(rule)을 일본의 실정에 맞게 적절히 취사선택해야 한다고 생각하였다. 그 때문에 메이지민법 초안에 있어서는 구민법과 달리 널리 외국법전(초안)을 참조하게 된 것이다. 민법 기초자 중 하나인 우메겐지로(梅謙次郎)은 일부의 법전을 들어 그 장단점을 정리하고 있다. 결국 가장 많이 참고한 것은 프랑스와 독일의 민법(초안)이라고 한다. 1893년 9월부터 법전조사위원회에서 민법원안의 축조심의가 시작되었지만, 그 단계에서는 아직 ‘관판(官版)’ 제2초안(1894년, 1895년)는 공표되지 않았기 때문에 일본에서는 오랫동안 (아마도 많은 학자가) 독일 민법초안이라고 하면 주로 1888년의 첫 번째 초안을 참고한 것으로 이해되어 왔다. 그러나 적어도 민법총칙 분야에 대해서는 이미 1892년에 ‘잠정 제2초안’이 발표되고, 우메 등 기초자들은 틀림없이 이것을 참조하였을 것이다. 민법 기초에 있어서는 관습(법)을 어떻게 수용할 것인가가 여러 곳에서 문제가 되었다. 우메(梅)는 가능한 한 관습(법)을 존중한다는 입장이었다. 그것은 한국의 관습조사에서도 나타나고 있다. 우메(梅)는 민상통일법의 제정의 전제로서 관습조사를 실시하다가 도중에 쓰러졌지만 나중에 제자 오다(小田幹治郎)에 의해 간행된다. 왜 먼저 관습조사를 하려고 생각했는지 이 글의 끝에 그에 관하여 생각해 보았다.

영문 초록

従来、明治政府は、欧米列強との不平等条約の改正のために「泰西主義」(Western Principles)に従って、裁判制度と基本法典の編纂を要求されたと理解されてきた。しかし、すでに1887年(明治20年)の条約改正案を検討した伊藤博文は、それは裁判制度の整備に要求されたのであって民法など基本法典の編纂には要求されていないことを見抜いた。しかし、すでに民商法などは仏独の学者に起草を依頼した以上は、ヨーロッパに普遍的に適用するルールを日本の実情に合うように適宜取捨選択すべきだと考えたのである。そのために、明治民法起草にあたっては、旧民法と異なり、広く外国の法典(草案)を参照することになったのである。民法起草者の一人梅謙次郎は、いくつかの法典を挙げてその長所·短所を整理している。結局一番よく参照したのは独仏の民法(草案)だという。 1893年9月から法典調査会で民法原案の逐条審議が始まったが、その段階ではまだ「官版」第二草案(1894年、1895年)は公表されていなかったので、日本では長らく(おそらくは多くの学者が)ドイツ民法草案といえば、主に1888年の第一草案を参考にしたと理解されてきた。しかし、少なくとも民法総則の分野については、すでに1892年に「暫定第二草案」が発表されており、梅たちは間違いなくこれをも参照した。 民法起草に際しては、慣習(法)をどう取り込むかがいろいろな箇所で問題になった。梅は、できるだけ慣習(法)を尊重するという立場であった。それは韓国の慣習調査にも現れている。梅は民商統一法の制定の前提として慣習調査を行い、道半ばで倒れたが、後に弟子の小田幹治郎によって刊行される。なぜ、まずは慣習調査をと考えたのか。本稿末尾でそれを考えてみた。

목차

Ⅰ．はじめに

Ⅱ. 梅謙次郎とは

Ⅲ. 明治民法起草過程における若干の論点

Ⅳ. 慣習(法)の取り扱い

Ⅴ. 韓国における梅の慣習調査から思うこと

키워드

우메겐지로(梅謙次郎 ) 태서주의(泰西主義)(Western Principles)에 의한 기본 법전의 편찬 관습의 평가 잠정 독일민법 제2초안 몬테네그로 민법초안자･ 보기싯치 보기싯치와 일본 동아시아사법 梅謙次郎 泰西主義(Western Principles)による基本法典の編纂 慣習の評価 暫定ドイツ民法第二草案 モンテネグロ民法起草者·ボギシッチ ボギシッチと日本 東アジア私法