불평등대우의 헌법적 정당화심사기준으로서 일반적 평등원칙

• 영문명: Der allgemeiner Gleichheitssatz als Prüfungskriterien für den Gleichheitsverstoß
• 발행기관: 세계헌법학회 한국학회
• 저자명: 박진완(Park, Zin-Wan)
• 간행물 정보: 『세계헌법연구』世界憲法硏究 第15卷 第3號, 201~228쪽, 전체 28쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2009.12.31

국문 초록

평등관념은 이렇게 헌법속에 기본권의 형태로 보장되기 이전인 이미 오래 전부터 인권관념 그리고 기본권 관념보다 더 오래된 정의원리의 근본적 토대로서 기능하여 왔다. 인권적 자유는 필연적으로 모든 인간의 동등한 자유를 전제로 한다. 따라서 개인적 자유의 상호적인양립성은 단지 동등한 자유의 기초하에서만 인정될 수 있다. 평등권위반에 대한 위헌성 심사기준이 기존의 자의금지원칙(Willkürverbot)에서 일정한 조건하에서 다른 자유권적 기본권과 마찬가지로 과잉금지원칙 (Übermaßverbot)에 의하여 심사가 진행될 수 밖에 없는 필연성을 설명해주는 근거가 될 수도 있다. 기본권의 방어적 기능을 넘어서는 보호적 기능에로의 확대를 가능하게 만드는 기본권의 이중적 성격-공식은 원래부터 방어적 기능을 핵심적 내용으로 하는 자유기본권에 가장 적합하다. 헌법이 명시적으로 차별금지사유를 제시하고 있는 차별금지명령과 별도로, 독자적인 기본권 보호영역이 존재하지 않고, 항상 비교대상이 되는 다른 집단과의 차별을 전제로 해서 적용되는 그리고 다른 기본권 보장과 관련하여 주로 부수적으로 적용되는 일반적 평등원칙에 대해서, 기본권의 주기능은 방어권이고 이러한 방어권적인 성격을 넘어서는 객관적 가치결정으로서의 계속적인 법효과를 인정하는 명제를 그대로 적용하는 것이 어느 정도 타당하게 받아들여질 수 있는가 하는 질문이 제기될 수 있다. 방어권과 구별되는 평등기본권의 차별금지기능의 독자적 성격인정에도 불구하고, 일반적 평등원칙과 달리 구체적으로 차별금지사유를 제시하면서 차별금지사유에 의한 차별을 금지하고 있는 개별적 평등원칙의 경우에는 자유기본권의 경우와 마찬가지로 기본권의 이중적 성격(Doppelcharakter)의 인정을 통한 기본권의 효력강화의 범위가 확대되어져야 한다. 이러한 해석은 개별적 평등원칙에 대해서는 자유권의 방어기능과 유사한 기능을 인정하는 입장이라고 할 수 있다. 이러한 해석이 타당하다고 생각한다. 자유권과 구별되는 평등권의 가장 중요한 특징은 그 보호영역을 확정할 수 없고 단지 해당사안에 있어서 국가의 불평등대우의 정당화문제만 제기된다는 주장은 단지 양자의 심사과정의 차이를 부각시키는 의미만 있지, 자유권적 기본권 제한의 헌법적 정당화 심사과정에 적용되는 척도로서 넓은 의미의 비례성의 원칙이 왜 불평등대우의 헌법적 정당화과정에도 확대적용되어야만 논거를 부인하는 논증근거로서 기능할 수 없다. 평등기본권위반의 심사척도의 적용에 있어서 자의금지원칙이 아닌 자유기본권과 동일한 비례성의 원칙이 적용되는 경우는 자유기본권과 마찬가지로 헌법이 특별히 이러한 상황에서는 불평등대우의 금지를 명령하고 있는 것이 헌법해석적으로 확인되는 경우이다. 이러한 헌법해석적 확인작업은 차별금지사유가 헌법조문을 통하여 제시되고 있는 개별적 평등원칙에 있어서는 쉽게 전개될 수 있지만, 특별한 차별금지사유을 제시되지 않은 채 개별적 상황에서의 불평등대우의 정당화근거만을 찾는 일반적 평등원칙의 경우에는 매우 어려운 작업이 된다. 그럼에도 불구하고 개별적 평등원칙의 차별금지명령이나 일반적 평등원칙의 동등대우 명령에서 엄격한 심사가 적용되는 중요한 공통분모는 전자의 경우는 자신이 극복할 수 없는 개인과 결부된 사유에 의한 차별의 금지 그리고 후자의 경우는 개인 혹은 인적 집단과 관련된 차별이라고 볼 수 있다.

영문 초록

Die Abwehrfunktion als spezifisches Element der Freiheitsrechte, wonach dem Staat bestimmte Aktivitäten im Schutzbereich eines Grundrechts verboten sind, paßt nicht auf die Gleichheitsgrundrechte. Dies sind bislang in der Grundrechtsdogmatik lieblos behandelt worden. Wieso stellt nun die Nichtdiskrimierungsfunktion eine gegenüber der Abwehrfunktion einständige Funktion dar oder nicht? Für die Abwehrfunktion der Freiheitsrechte ist kennzeichnend, daß dem Staat generell ein bestimmtes Verhalten verbietet wird. Im Verglich dazu handelt es sich bei den Gleichheitsgrundrechten darum, dass dem Staat nicht generell ein bestimmtes Verhalten untersagt wird. Aber der Unterschied zwischen Abwehrfunktion und Nichtdiskrimierungsfunktion beim Diskrimierungsverbot als speziellem Gleichheitssatz und allgemeinem Gleichheitssatz für die persönliche Rechtsgleicht kann nich gefunden werden, weil Diskrimeirungsverbot für die persönliche Rechtsgleicht die Ungleichbehandlungen wegen personengebundener Merkmale nicht billigt. Die Doppelcharakter-Formulierungen der Grundrechte, die ja eine Vergrößerung und Ergänzung der Rechtswirkungsbereich der Freiheitsgrundrechte über den Abwehrgehalt hinaus zur Schutzfunktion vornehmen, passen besonders gut bei den Freiheitsgrundrechten. Der spezielle Gleichheitssatz und der allgemeine Gleicheheitssatz für persönliche Rechtsgleichheit bezischen sich auf die Gewährleistung der persönlichen Rechtsgleichheit. In diesem beiden Bereiche kann Verfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeit Ungleichbehandlungen unter Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit prüfen, da hierbei das Gebot Gleichbehandlung, wie einen Eingriff behandelt kann, was eine Ähnlichkeit zur Abwehrfunktion verdeutlicht. Der allgemeiner Gleichheitssatz für Rechtsgelicheheit und Diskrimierungsverbot wie Abwehrrechte zielen auf ein staatliche Unterlassen. In disem Sinne können die Gleichheitsrechte als Abwehrrechte zu begreifen begreifen werden, die auf das Unterlassen von Diskrimierungen zielen.

목차

Ⅰ. 서

Ⅱ. 자유기본권과 평등기본권의 특성의 구분

Ⅲ. 자의금지원칙에서 비례성원칙에로의 확대

Ⅳ. 결론

키워드

법률앞의 평등 일반적 평등원칙 개별적 평등원칙 차별금지 인적인 법의 평등 자의금지 비례성의 원칙 평등기본권 자유기본권 명백성통제 Gleichheit vor dem Gesetz allgemeiner Gleichheitssatz spezieller Gleichheitssatz Diskrimierungsverbot persö nliche Rechtsgleichheit Willkü rverbot Grundsatz der Verhä ltnismä ßigkeit Gleichheitsgrundrechte Freiheitsgrundrechte Evidenzkontrolle