헌법재판의 정치성에 대하여

• 영문명: On the Political Nature of Constitutional Adjudication - A Proposal for a Dialogic Approach to Constitutionalism -
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 함재학(Hahm Chaihark)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第16卷 第3號, 613~651쪽, 전체 39쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2010.09.30

국문 초록

이 글에서는 다음 세 가지 전제 하에 입헌주의체제 안에서 헌법재판이 갖는 의미와 역할을 논하고자 한다. 첫째는 헌법적 사안에 관한 한 법과 정치를 엄격히 구별하여 양자를 대립적인 관계로 볼 수 없다는 것이고, 둘째는 헌법재판을 논하기 위해 법과 정치에 대한 추상적인 개념분석보다는 역사적.발생사적인 시각이 도움을 준다는 것이고, 셋째는 헌법재판권자가 고도의 정치적인 분별력에 기초한 판단을 내려야 함은 당연하다는 것이다. 이러한 전제 하에 이 글의 두 번째 단락에서 지적하는 것은 입헌주의를 실현하는 양태에 따라 정치적인 유형과 법적인 유형으로 나눌 수 있고, 우리가 채택한 헌법재판소제도는 미국의 법적 입헌주의보다 정치성이 더 강하다는 점이다. 세 번째 단락에서 논하는 바는 현행 헌법상 헌법재판소가 관할하는 사건들 전부가 바람직한 국가공동체의 모습과 장래에 관한 식견을 요구한다는 면에서 정치적인 특성이 있기 때문에 일반사법부가 아닌 기관에 맡긴 것이라는 사실이다. 이 점은 위헌법률심사와 헌법소원심판의 경우에도 적용되는 것으로 추상적이고 개방적인 권리조항들을 구체화하기 위해서는 헌법질서 전반에 관해 다분히 정치적인 분별력이 필요하기 때문이다. 네 번째 단락에서는 입헌주의가 국가공동체의 정체성에 관한 다양한 목소리들 사이의 대화를 통해 발전하는 체제임을 논한다. 그 중에서 헌법재판은 당해사건에 대한 최종유권해석을 내림으로써 확정성과 최종성을 담당하는 축으로서 기능하는 것이고, 다른 국가기관과 시민단체들은 새로운 헌법해석의 가능성을 주장함으로써 가변성과 융통성을 담당하는 축으로 파악해야 한다는 것이다. 두 축 사이의 끊임없는 대화가 이루어질 때, 우리 스스로를 어떤 국가공동체로 구성(constitute)해 나아갈 것인지가 핵심 의제인 입헌주의(constitutionalism)가 발전할 수 있기 때문이다. 또한 입헌주의를 헌법적 대화로 파악할 때 헌법재판은 민주적 정당성이 희박한 소수의 법관이 다수의사를 무시하는 사법우월주의로 귀결된다는 식의 비판은 설득력이 없어질 것이다.

영문 초록

This article is based on three premises. First is that a proper understanding of constitutionalism requires us to eschew the common bifurcation of law and politics as oppositional concepts. Second is that in order to arrive at a correct understanding of constitutional adjudication, abstract conceptual analysis is of limited help and that we need to take a more historically-informed approach to examine the origins and functions of the several types of cases currently under the Constitutional Court's jurisdiction. Third is that constitutional adjudicators must be expected to exercise "political" judgments regarding the identity and future of the entire political community that is the state. On the basis of these, the article shows in Part II that constitutionalism can be "political" or "legal" depending on the main actor responsible for implementing the constitution. It also suggests that the Austrian/German model of independent constitutional court is more "political" than the American model of judicial review. In Part III, the article reviews the five types of constitutional adjudications authorized by the Korean Constitution with a view to showing that all stem from a desire and need to remove certain controversies from the regular judiciary due to their political nature. Aside from the more patently political cases of impeachment, dissolution of political parties, and competence disputes between/among state agencies and regional/local self-governing entities, reviewing the constitutionality of statutes and adjudicating constitutional complaints are also shown to require quite political judgment on the part of constitutional adjudicators. Next, in Part IV, the argument is made that constitutional adjudication should be seen as comprising a part of a project, namely constitutionalism, which requires a constant conversation between voices of finality and flexibility regarding constitutional interpretation, which ultimately boils down to the question of "what sort of state or political community do we want to be (or become)?" Constitutional adjudication represents the need for final authoritative resolution of individual constitutional issues, whereas other government branches and organizations should be duly recognized as discharging the role of critiquing the individual decisions and thereby articulating alternative understandings of the polity's collective identity. It is suggested that this perspective allows us to sidestep the interminable issues of whether constitutional adjudication improperly "judicializes" politics, whether constitutional adjudication suffers from "democratic deficit", and whether constitutional adjudication requires "judicial supremacy".

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 법, 정치, 그리고 입헌주의

Ⅲ. 헌법재판과 정치적 분별력의 필요성

Ⅳ. 국가공동체의 헌법적 대화과정으로서의 입헌주의

Ⅴ. 결 어

키워드

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