이른바 스텔싱(Stealthing)행위의 가벌성에 관한 검토

• 영문명: A review of the punishment of so-called Stealthing
• 발행기관: 원광대학교 법학연구소
• 저자명: 홍태석(Tae-Seok Hong)
• 간행물 정보: 『원광법학』제40권 제4호, 57~78쪽, 전체 22쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2024.12.31

국문 초록

‘스텔싱(Stealthing)’이라 함은 성행위시 피임도구(콘돔)를 사용하기로 동의한 후 성행위의 과정에서 상대방 몰래 피임기구를 빼고 성행위를 하는 것을 말한다. 이는 “몰래 행한다”라는 의미에서 영어의 스텔스(stealth)가 그 어원으로 알려져 있다. 스텔싱 행위는 타인에게 성병 등의 감염이나 원하지 않는 임신 등 성관계 이후 상대방에게 정신적･육체적인 고통을 줄 수 있어 이에 대한 법적 대응이나 가벌성 여부 등 여러 나라에서 논의가 진행되고 있다. 스텔싱 행위의 피해자들은 임신이나 성병 감염과 같은 신체적 위험에 노출될 뿐만 아니라 ‘존엄성과 자율성에 대한 중대한 침해(grave violation of dignity and autonomy)’가 있다고 보고 있다. 우리나라는 아직 스텔싱에 대하여 많은 논의가 이루어지지 않고 있다. 이에 판례를 통해 스텔싱의 가벌성을 인정한 독일과 성범죄 관련 형법 개정으로 처벌의 가능성을 열어 놓고 있는 일본의 논의를 검토하여 보았다. 독일의 논의에서는 ‘2원설’의 지배적 영향 아래 의사에 반하는 성교인지 아닌지를 오로지 피해자의 자연적 의사의 유무만으로 판단하는 것을 전제로 하고 있고 판례에 있어서도 스텔싱 행위의 가벌성을 인정하였다. 한발 앞서 ‘No means No’ 모델을 도입한 독일은 기망에 기초한 성행위의 불처벌이라는 태도를 취하였으나 판례를 통하여 가벌성을 인정하는 쪽으로 방향을 전환하였다. 한편, 일본에서는 기망에 의한 의사의 하자에 주목하여 의사 위반성을 검토하고 있다. 이미 현행법에서도 누구와 어떤 성교를 할 것인가에 대해서는 동의가 있었지만 그 동기 형성 과정에 기망이 있는 경우 준강제성교등죄(현 삭제)로서 처벌되고 있는 예가 있었고, 법제심의회 형사법(성범죄) 부회의에서도 부동의성교등죄의 성립요건으로서 기망을 수단으로 하는 경우를 추가하는 방안이 제안되고 있다. 스텔싱 행위는 임신이나 성병 감염과 같은 신체적 위험을 발생시킬 위험이 있을 뿐만 아니라 성적 파트너의 성적 자율과 성적 존엄성을 심각하게 훼손하는 것임을 감안하면 성범죄로서의 처벌 가능성이 긍정되어야 할 것으로 보인다. 현재 일본에서 도입된 부동의성교등죄의 규정은 새로운 방향을 모색하는 방안이 될 수 있다. 다만, 문제가 되는 것은 스텔싱 사례에 있어서 성교 그 자체에는 동의가 있으나 이를 ‘의사에 반하는 성교’라고 평가할 수 있는지의 여부이다. 스텔싱 행위는 상대방에게 정신적･육체적으로 매우 불안감을 줄 수 있는 위법적 행위로 볼 수 있다. 이에 향후 개정되는 성관련 범죄의 구성요건에 포섭하여 검토할 필요성이 있다.

영문 초록

Stealthing refers to taking out contraceptive devices without the other person's knowledge in the process of sexual activity after agreeing to use the contraceptive device (condoms) during sexual activity. In the sense of “doing it secretly,” stealth in English is known as its etymology. The act of stealthing can cause mental and physical pain to the other person after sexual intercourse, such as infections such as sexually transmitted diseases or unwanted pregnancy, and discussions are underway in various countries such as legal response or punishment. Victims of stealthing are not only exposed to physical risks such as pregnancy or sexually transmitted diseases, but also see “a serious violation of dignity and autonomy.” In Korea, there is not much discussion about stealth yet. Accordingly, we reviewed the discussion between Germany, which recognized the punishment of stealth, and Japan, which opened the possibility of punishment due to the revision of the criminal law related to sex crimes. Germany's discussion presupposes that whether or not sexual intercourse against will is judged only by the presence or absence of the victim's natural will under the dominant influence of the ‘two-principle’, and the punishment of stealth behavior was also recognized in precedents. Germany, which introduced the ‘No means No’ model a step earlier, took the attitude of impunity of sexual activity based on deception, but changed its direction to recognize punishment through precedents. On the other hand, in Japan, we examine the violation of intention by paying attention to the defects of doctors due to deception. Even in the current law, there was a case where there was a deception in the process of forming the motive, but if there was a deception in the process of forming the motive, it was punished as a quasi-forced sexual offense. At the meeting of the Criminal Law (sex crime) subcommittee of the Legislative Council, a plan is proposed to add a case of deception as a means of establishing a crime of immovable sexual intercourse. However, in the case of punishment based on deception, it does not matter as a criterion for judgment whether it can be regarded as a separate act. Considering that the act of stealth not only raises physical risks such as pregnancy or sexually transmitted diseases but also seriously undermines the sexual autonomy and sexual dignity of sexual partners, the possibility of punishment as a sex crime should be affirmed. The provisions of the crime of non-existent sexual intercourse currently introduced in Japan can be a way to seek a new direction. However, the problem is whether or not there is consent to the sexual intercourse itself in the case of stealthing, but this can be evaluated as ‘sexual intercourse against intention’. Stealing can be viewed as an illegal act that can cause very mental and physical anxiety to the other person. Therefore, it is necessary to consider it in the constituent requirements of future sex-related crimes.

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 외국의 논의 상황

Ⅲ. 가벌성에 관한 검토

Ⅳ. 결 론

키워드

스텔싱 행위 형사처벌 비동의 간음 강간 성적 자기결정권 Stealthing Criminal punishment Sexual Assault without Consent Rape Sexual Self-Determination Rights