전통적 법익이론과 체계비판적 법익개념의 한계

• 영문명: Reflexionen ueber die traditionelle Rechtsgutslehre und Grenzen des systemkritischen Rechtsgutbegriffe
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 김성돈(Kim, Seong-Don)
• 간행물 정보: 『법학논총』제35권 제2호, 25~47쪽, 전체 23쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2015.08.30

국문 초록

입법자가 형벌법규를 제정할 경우 법익개념이 형사입법자를 구속하는 지침으로서역할을 한다는 전통적 법익이론의 주장과 믿음에 대한 비판의 목소리가 확산일로에 있다. 이 글은 - 안동준 교수님의 “법익론의 생성, 발전과 변환”이라는 논문의 문제제기를출발점으로 삼아 - 법익개념이 그 형법제한적 기능을 수행할 수 없는 한계점과 문제점을 제시하고, 역사적으로나 현실의 입법영역 및 그 사후통제과정에서도 법익개념이 그러한 기능을 실제로 수행하지 못했던 점을 확인한 후, 체계비판적 법익개념을 보완하거나 대체할 수 있는 다른 입법지침을 모색해 보았다. 그 결과 이 글은 법익개념이 형법제한적 기능을 수행하는데 한계를 가질 수밖에 없는 이유가 헌법 제 37 조 제 2 항에 있음에 주목하였다. 헌법 제 37 조 제 2 항에 따르면 일정한 입법목적(법익)은 ‘형법’을 제한하기 보다는 형법을 통해 국민의 ‘기본권’을 제한하는 역할을 한다. 하지만 동시에 헌법 제 37 조 제 2 항 단서는 국민의 기본권은 ‘비례성원칙’이 허용하는 범위내에서만 제한될 수 있고, 그 본질적 내용이 침해되어서는 안되는 것임을 선언하고 있다. 따라서이 글은 형벌법규를 제한하는 헌법적 지침은 형법적 ‘법익개념’이 아니라 헌법적 ‘비례성원칙’(과 ‘본질적 내용의 침해금지원칙’)임을 강조하였다. 물론 그렇다고 해서 이글이법익개념의 불필요성이나 무용론을 주장하는 것은 아니다. 헌법적 근거를 가진 법익 내지 형벌법규의 입법목적도 입법목적의 헌법적 정당성이 인정되어야 하기 때문에 원칙적으로 헌법적 가치질서에 반하는 이익 내지 법익은 ‘형법적 법익’이 될 수 없다는 점에서 법익은 여전히 형사입법에서 - 행위론의 기능과 마찬가지로 - 배제적 기능 내지 한계적 기능을 수행하는 것임을 인정한다. 따라서 이글은 법익개념은 - 그것을 대체하거나 보완할 다른 수단은 없다는 안동준 교수님의 결론과는 달리 - 비례성원칙에 의해 보완될 필요가 있고, 이 때문에 장차 형사입법론의 논의의 중점은 그 기능에 한계를 드러내고 있는 형법적 법익개념 보다는 실질적인 기능을 하는 헌법적 비례성원칙에 두어야할 것임을 강조하였다.

영문 초록

Neuerdings ist die Diskussion um die grundsaetzlice Begrenzung der Strafbarkeit durch den Begriff des Rechtsgut in den Vordergrund gestanden. Sowohl in der deutschen strafrechtlichen Literaturen als auch in der koreanischern vermehren sich die Posionen, die es kritisiert, dass der strafrechtliche Rechtsgutbegriff nicht mehr ein Leitfaden fuer dem Strafgesetzgeber sei. In diesem Zusammenhang ueberprueft die vorliegende Arbeit, ob der Rechtsgutbegriff in koreanischen Strafgesetzgebung einen Massstab fuer die Begrenzung der Strafbarkeit sein kann, und wenn nicht, wo liegt der Grund dafuer, nicht zuletzt auf dem Gesichtspunkt des Aufsatzes von der Jubilierten Professor Dr. Dong Jun Ahn(“Entstehung, Entwichlung und Meinungsvariante von Rechtsgutlehre”). Weiterhin tappt diese Abhanlung nach, ob es im Rahmen der Strafgesetzgebung die strafrechtliche Rechtsgutbegriff ergaenzende oder ersetzende andere Konzeption gibt. Daraus laesst sich schliessen, dass die traditionelle Rechtsgutlehre wider bisheriger Ueberzeugung von Plaedoyers des systemkritischen Rechtsgutbegriffes als Konzept der Strafrechtsbegrenzung nicht mehr tauglich ist und vielmehr das verfassungrechtliche Verhaeltnisprinzip als das verfassungrechtliche zu legitimierende Massstab fuer die Begrezung der Strafbarkeit zu akzeptieren ist.

목차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 한국형법이론학과 형사입법영역에서 법익이론과 법익개념

Ⅲ. 형법적 법익이론의 한계와 형사입법자를 구속하는 헌법적 지침

Ⅴ. 나오는 말

키워드

법익 가벌성의 제한 형사입법 비례성원칙 헌법 Rechtsgut Begrenzung der Strafbarkeit Strafgesetzgebung Verhaeltnisprinzip Verfassungslehre