Kommunalrechtliche Grenzen der Betätigung gemeindlicher Unternehmen

• 발행기관: 한국지방자치법학회
• 저자명: 야라쓰(Hans D. Jarass) 김남철
• 간행물 정보: 『지방자치법연구』6권 1호, 504~533쪽, 전체 30쪽
• 주제분류: 법학 > 민법
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2006.06.30

국문 초록

독일 지방자치단체는 전기나 수도의 공급, 공공교통, 쓰레기처리 등과 같은 사무를 유한회사 또는 주식회사와 같은 사법상의 회사를 설립하여 처리하는 경우가 많은데, 이와 같은 회사들은 대개 경제적 이윤을 추구하고, 또한 사법상의 회사와 거의 유사한 것으로서 종래의 지방경제행정법상의 한계와 충돌되는 경우가 많다. 본 논문에서는 이와 관련하여 노르트라인-베스트팔렌의 경우를 살펴본 것이다. 노르트라인-베스트팔렌 지방자치법은 지방자치단체의 기업활동에 관하여 제107조에서 제115에 걸쳐 규정하고 있는데, 여기에는 경제적 활동의 요건에 관한 규정, 비경제적 활동의 조건에 관한 규정 및 양자에 관한 규정 등이 포함되어 있다. 본 논문에서는 회사의 경제적 활동을 중심으로 설명하기로 한다. 지방경제행정법은 지방자치단체에 광범한 의무를 부과하고 있는 반면, 사법상의 법인으로 조직된 공기업에 관한 대부분의 지방자치법 규정은 규정의 수범자를 지방자치단체로만 하고 있어서 관련 기업은 이에 구속되지 않음으로 인하여 아무런 법적 책임도 부담하지 않는다. 다만 지방자치단체에 대한 책무는 간접적으로 기업에 대하여 영향을 미칠 수는 있지만, 가능한 한 직접 기업에게 의무를 부과하는 것이 보다 효과적일 것이다. 첫 번째 검토유형인 지방자치단체에 의한 기업의 설립과 지방자치단체의 기업에의 참여에 관하여는 제108조 제1항에서 그 요건에 관하여 규정하고 있다. 첫번째 요건은 우선 공공목적이 존재하여야 한다는 것이다. 기업은 이와 같은 공공목적의 수행이 침해되지 않는 범위 내에서 영리추구를 할 수 있다. 그러나 기업의 공공목적이 급부책임을 부과하는 것이 아니고, 또 이를 구체적으로 기술하기 어렵기 때문에 사실상 기업의 경제적 활동의 여지는 그만큼 넓은 셈이다. 둘째로는 공공목적은 당해 지방자치단체의 사무와 관련이 있어야 한다. 왜냐하면 지방자치단체는 이와 같은 사무의 수행에 대해 권한을 가지고 있기 때문이다. 다만 법규정에 의하여 지역사무 이외의 사무를 담당하게 되는 경우에는 이와 같은 요건을 충족한 것이 되는데, 이 경우에도 다른 지방자치단체나 주 또는 연방의 입장을 고려하여야 하고 지방자치단체의 급부능력이나 보충성의 원칙을 존중하여야 하는 한계가 있다. 위임사무를 수행하기 위한 것이면서도 이와는 다른 목적으로 수행되는 이른바 주변적 이용(Randnutzung)의 경우에는 본래의 위임사무의 수행을 위하여 이를 완전히 이용하는 것이 아니면서 아울러 위임사무의 수행을 방해하지 않는 것으로서 이러한 주변적 이용은 능력을 최대한 활용할 수 있도록 활동영역을 확장한다는 점에서 항상 허용된다. 한편 본래적 사무수행에 대한 보조적 성격을 띠면서 간접적으로 공공목적을 수행하는 부수적 또는 보조적 활동(Annex- oder Hilfstätigkeiten)도 능력을 최대한 활용할 수 있도록 활동영역을 확장하는 것에 해당한다. 다만 이와 같은 활동은 이러한 부수적 활동 없이는 본래적 사무가 제대로 수행될 수 없어야 한다는 것을 요건으로 한다. 셋째, 경제적 활동의 필요성이 존재하여야 하고, 보충성의 원칙에 따라 공공목적이 다른 기업을 통하여 보다 경제적으로 달성될 수 있어서는 아니 된다. 넷째, 제108조 제3항의 규정에 따라 다른 조직형태로는 공공목적을 보다 효과적으로 수행할 수 있는 것이 아닌 한, 공기업은 주식회사의 조직형태를 띠어야 하는데, 이와 관련하여서는 지방자치단체의 조직고권을 침해하는 것이 아닌가 하는 논란이 있다. 그밖에도 기업의 경제적 활동은 지방자치단체의 급부능력과 적절한 비례관계에 있어야 하는데, 이와 관련하여서는 지방자치단체의 판단여지가 인정된다. 그리고 지방자치단체의 회사에 대한 영향력이 보장되거나 회사가 지방자치단체의 통제 하에 있어야 한다. 두 번째 검토유형은 기업에 의한 기업의 설립과 참여인데, 이와 같은 회사의 조직형태를 띤 지방공기업(모회사)을 설립하거나 또는 지방공기업이 다른 회사(자회사)에 참여하는 경우에 제108조 제5항이 이에 적용된다. 동 조항은 모회사의 지방자치단체의 대표에게 일정한 의무를 부과하고 있다. 이 규정은 자회사에의 참여에 관계된 것인데, 이 규정의 적용을 위해서 지방자치단체는 모회사에 25% 이상 참여하고 있어야 한다. 이에 미치지 못하는 경우 지방자치단체의 대표는 책임이 없다. 참여한계를 초과하는 경우에는, 참여요건을 충족하는 것인 한, 지방자치단체의 대표는 회사의 설립 또는 참여에 동의할 수 있다. 이와 같은 지방자치단체의 대표에 대한 지방자치법상의 요건은 회사의 경우에 있어서 회사법상의 요건과 충돌된다는 문제가 있다. 이 경우 회사법상의 요건이 지방경제행정법 보다는 우위에 있게 되는데, 이는 자기의 경제적인 이익에 의지할 수 있어야 하는 채권자보

영문 초록

Das Kommunalwirtschaftsrecht enthält, jedenfalls in allen wesentlichen Vorgaben, keine Pflichten für die rechtsfähigen Gesellschaften; es ist vielmehr an die Gemeinden und ihre Vertreter adressiert. Der für die Beteiligung von Gemeinden an öffentlichen Unternehmen notwendige ö ffentliche Zweck kann nicht in der bloβen Erzielung von Einnahmen bestehen. Im Übrigen ist aber der öffentliche Zweck weit zu verstehen. So bezieht er sich auch auf Aufgaben, die über die Angelegenheiten der ö rtlichen Gemeinschaft hinausgehen, sofern der Gemeinde insoweit Aufgaben durch das Recht zugewiesen sind. Davon wurde in der nordrhein-westfä lischen Gemeindeordnung Gebrauch gemacht. Werden für einen öffentlichen Zweck Ressourcen geschaffen, die dann nicht vollständig genutzt werden kö nnen, ist insoweit eine erwerbswirtschaftliche Nutzung als Randnutzung mö glich. Weitere Aktivitäten sind als Annex- oder Hilfstätigkeiten möglich, wenn dies durch die eigentliche Aufgabe gerechtfertigt wird. Die Figuren der Randnutzung bzw. der Annextätigkeit ermöglichen eine kapazitä tsauslastende und in gewissen Grenzen sogar eine kapazitätserweiternde Ausweitung der Tätigkeiten kommunaler Unternehmen. Generell muss aber die Hauptaktivität prägend bleiben. Die Vorgaben zur Beteiligung einer rechtsfähigen Gesellschaft an Tochtergesellschaften binden nur die Gemeindevertreter, nicht die Gesellschaft. Die Vorgaben dürften in Teilen mit dem Gesellschaftsrecht nicht vereinbar sein. Die pauschalen Vorbehalte zugunsten des Gesellschaftsrechts sind insoweit wenig hilfreich, fördern eher die Nichtbeachtung des Gesellschaftsrechts. Fallen die Voraussetzungen für die Gründung rechtsfähiger Gesellschaften bzw. für die Beteiligung der Gemeinde an ihnen später weg, führt das zu keiner Handlungspflicht der Gemeinde (und ihrer Vertreter), es sei denn, der Fortfall ist durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags bedingt. Diese Befunde gelten im Wesentlichen auch für mittelbare Beteiligungen der Gemeinde, also für Tochtergesellschaften einer rechtsfähigen Gesellschaft.

목차

I. Einschlägige Vorschriften und deren Adressat

II. Unternehmensgründung und -beteiligung durch Gemeinde

III. Unternehmensgründung und -beteiligung durch Unternehmen

IV. Änderungen und Fortfall der Voraussetzungen

〈Zusammenfassung〉

〈요약번역〉