淸末의 法律改革과 禮 ․ 法 論爭

• 발행기관: 한국외국어대학교 역사문화연구소
• 저자명: 金相範
• 간행물 정보: 『역사문화연구』제27집, 225~265쪽, 전체 41쪽
• 주제분류: 인문학 > 역사학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2007.06.30

국문 초록

아편전쟁을 계기로 서구세력의 침략이 본격화되면서, 중국사회는 각 방면에 있어서 미증유의 충격에 직면하게 되었는데, 전통 법률체제 역시 새로운 환경의 도전을 받게 되었다. 이러한 압력은 戊戌變法이 실패와 의화단 사건의 부적절한 처리로 더욱 가중되었는데, 변화에 회의적이었던 청조역시 끝없이 추락하는 통치권위를 회복하기 위해 제도개혁을 통한 新政을 선포하였다. 당시 일본은 적극적인 법률개혁을 통해 영사재판권으로부터 벗어날 수 있었는데, 영국, 일본, 미국, 포르투갈 등은 만약 중국도 기타국가 수준의 법률개혁을 단행한다면 영사재판권을 포기할 수 있다고 약속했다. 이러한 상황 속에서 서태후는 마침내 1902년 현재 통용되는 律例를 각국법률을 참조하여 중국과 외국에서 모두 통할 수 있는 국 제적 기준에 부합하는 법률로 개혁할 것을 명령하였다. 다음해에 청 정부는 법률개혁을 준비하기 위해 修訂法律館을 설립했고, 沈家本과 伍廷芳을 수정법률대신에 임명하여 현행율례에 대한 수정과 신법제정을 위한 전면적인 법률개혁에 착수하게 된다. 수정법률관은 심가본, 오정방등이 중심이 되어 외국 법률을 대대적으로 번역하였고, 외국전문가를 초빙해 적극적으로 자문을 구하는 등 활발한 노력을 통해 마침내 1907년에는 大淸新刑律草案을 완성하였다. 그러나 초안의 내용은 법률개혁을 주도했던 法理派와 전통 유교윤리를 중시하는 예교파 사이에 격렬한 논쟁을 불러왔다. 예교파는 張之洞, 勞乃宣등을 대표로 하며 후자는 沈家本을 대표로 했는데, 張之洞은 초안이 內亂罪에 대해 사형만을 고수하지 않았을 뿐 아니라 無夫간통을 무죄로 인정하는 등 전반적인 내용이 예교적 입법정신을 무시하는 것이라며 비난을 퍼부었다. 다수의 지방관들도 장지동의 견해에 동조했는데, 이에 당국도 新刑律草案을 法部로 회송하여 수정을 요구했다. 결국 新刑律에 사안이 예교적 전통을 침해할 시에는 舊律에 의거해 처리한다는 ‘附則’ 다섯 조목이 추가되었는데, 이러한 조항들은 법 앞에 만민이 평등하다는 것과 개인을 법적행위의 주체로 삼는다는 근대법 원칙을 위배되는 것이다. 1910년 憲政編查館에서 신형률을 심의하는 과정 중에 또 다시 예교파 勞乃宣의 격렬한 반박이 제기되었다. 그는 倫常과 관련된 조문을 부칙의 형태로 正文의후면에 끼워 넣는 것은 그야말로 본말이 전도된 것으로 반드시 正文에 편입해야 한다고 주장했다. 아울러 그는 沈家本등이 국외법의 모방에 정신이 멀어 倫常의 중요함을 잊고 있다고 비방했다. 勞乃宣을 위시한 예교파의 도전에 직면하여 심가본은 書勞提學新刑律草案說帖後, 答戴尚書書 등의 답문을 작성해, 일일이 반박했다. 勞氏의 공격이 가장 집중된 ‘無夫姦’문제에 대해서도 이것이 사회도덕과 관련이 있다면, 교육적으로 해결할 수도 있는 것이지 반드시 刑法에 편입시켜야 되는 것은 아니라고 주장했으며, 이러한 견해는 예교의 수렁에 빠져 법률의 특성을 제대로 이해하지 못하기 때문에 발생하는 것이라고 반박했다. 당시 헌정법률관과 수정법률관의 구성원들은 주로 심가본을 지지했는데, 楊度같은 경우는 국가주의와 가족주의의 구별(論國家主義與家族主義的區別)」이라는 글을 통해 법리파를 옹호하는 주장을 폈다. 어쨌든 이번 예법논쟁은 대부분 법리파의 양보와 타협으로 매듭을 짓게 되었다. 신분적 특권을 인정하고 가족주의적 윤리를 중시하는 예교적 법률관의 도전에 직면하여 국제적 수준의 법률로 개혁하여 영사재판권을 폐지하고 새로운 차원의 근대화를 도모해보겠다는 당초의 시도는 무산되고 말았다. 그러나 어쨌든 법리파를 중심으로 한 개혁활동은 서구법률상과 원칙을 도입하기 위한 다양한 노력을 기울임으로서 향후 형률 위주의 법제적 전통에서 벗어나 개인의 인권을 보장할 수 있는 법률체계를 수립하는데 초석이 되었다. 비록 예와 법이 결합하여 형성된 전통적 법률관의 장기적인 영향력이 禮敎派의 반복된 비평을 불러왔고 이것이 新律의 향방을 결국 절충적 타협안으로 회귀시켰지만, 이러한 노력은 민국이후 새로운 법률체계의 형성에 긍정적인 역할을 했던 것이다. 예교파와 법리파 사이에 벌어진 논쟁은 신문화운동 이전에 벌어진 중국문화상의 舊學과 新學간의 쟁론이라고 볼 수 있으며, 또한 법학영역에서 체현된 전통과 서구화 사이의 충돌이었다고 부를 수 있을 것이다.

영문 초록

鴉片戰爭之後, 西力東漸, 中國在各方面受到空前未有的衝擊, 社會上發生極大的變化, 舊的法律逐漸不能適應新的社會環境. 戊戌變法失敗, 因內外雙方的壓力日益加重, 清廷本身也為了維持搖搖欲墮的統治, 不斷下詔高唱實行變法. 在此之前,同爲東方人的日本通過法律改革脫離領事裁判權, 且英, 日, 美, 葡等國家許若中國實現法律改革, 可以放棄領事裁判權. 於是慈禧太后迫不及待, 於一九Ｏ二年下詔云：「……將一切現行律例, 按照交涉情形, 參酌各國法律, 悉心考訂, 妥以擬議,務期中外通行, 有裨治理」. 次年淸廷成立修訂法律館, 任命沈家本和伍廷芳爲修訂法律大臣, 著手全面修訂現行律列和制定新法律.一九Ｏ七年, 大淸新刑律草案完成後, 由憲政編查館交給各省簽注意見, 從而觸發了禮敎派與法理派的激烈論戰. 前者以張之洞、勞乃宣爲代表, 後者則以沈家本爲代表. 張之洞對此草案認爲, 規定「內亂罪無唯一死刑」, 「無夫姦之無罪」是「蔑棄禮敎」, 違背「因倫制禮, 因禮制刑」的原則. 各省都撫也聲援, 要求對「有傷倫理之處, 應全行改正」. 當新刑律草案遭到張之洞等反對之後, 淸廷將他返回法部, 要求重新修訂. 結果, 在新刑律之後加附則五條, 規定如果犯「十惡」,「親屬相隱」, 「干名犯義」, 「存留養親」, 「親屬相姦」, 「親屬相盜」等罪,應按舊律懲辦, 且卑幼對尊親屬不得適用正當防衛, 「無夫姦」要處刑等. 這實際上是肯定傳統禮敎法律觀念, 否定新刑律中的刑法原則.一九一Ｏ年, 憲政編查館審議修正刑律草案時, 江蘇提學使勞乃宣更加激烈地反對新刑律. 他提出有關倫常的條款, 在大淸律正文均有明確規定, 現在反而列於 正文之後, 這是本末倒置, 這些都應當列入正文. 他攻擊沈家本等人一味摹仿外國,不以倫常爲重. 面對勞氏的挑戰, 沈加本寫書勞提學新刑律草案說帖後, 答戴尚書書等文, 逐一反駁, 指出：有的不必另列專條, 有的並不違反禮敎, 有的屬於敎 育範疇, 有的時與大淸律宗旨相符. 其中勞氏攻擊最力的是「無夫姦」等, 沈家本認爲「此事有關風化, 當於敎育上別籌辦法, 不必編入刑法之中」當時聘請的日本學者也站再沈家本一邊, 認爲需要劃淸個人道德與社會道德的界限, 「無夫姦」並非直接危害國家的秩序, 定「無夫姦」爲罪是「泥於禮敎, 而不明法律」. 同時憲政法律館的、修訂法律館的許多人都支持沈家本, 如楊度撰寫「論國家主義與家族主義的區別」一文, 維護法禮派的主張.但無論如何, 這場禮法兩派的論戰, 最後以法禮派的退讓和妥協而告終, 在新刑律「正文」之後, 附加了「暫刑章程五條」. 這五條的內容可說中國禮敎法律觀的精華, 目的在於加強統治者的保護, 凡涉及危害皇權或皇室的行爲, 都規定加重刑罰. 同時也加強對鋼常名敎的維護, 凡涉及違犯倫常的行爲, 新刑律已有的規定, 則加以修正或加重；未規定的, 則加以補充. 終之, 這次的修律活動中, 參與修律工作的法理派, 雖然經過他們的努力, 畢竟引進西方近代法律思想體系和原則, 打破中國固有的以刑爲注、諸法合體的法律結構. 但爲禮法結合的法律傳統影響所留下的禮敎派反覆攻擊, 而法禮派不得不一讓再讓, 一改再改仍然保留了大量維護傳統統治和鋼常名敎的條款. 除此之外, 從另外一個傳統與反傳統, 即傳統與西化之間的比較宏觀的角度來看, 禮敎派與法禮派之間的論戰, 也可以說是五四運動以前中國文化上舊學與新學, 中學與西學之爭在法學領域中的體現.

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 청말 법률개혁의 시대적 배경

Ⅲ. 법률개혁의 전개

Ⅳ. 禮敎派와 法理派의 논쟁

Ⅴ. 맺음말

키워드

법률개혁 영사재판권 심가본 장지동 예교파 법리파 法律改革 領事裁判權 沈家本 張之洞 禮敎派 法理派