표현의 자유와 사법권

• 영문명: Protection of Free Speech by The Courts
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 문재완(MOON Jaewan)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第14卷 第4號, 29~75쪽, 전체 47쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2008.12.30

국문 초록

이 글은 헌법재판소와 법원이 내린 판례의 분석을 통하여 사법부가 입법부와 행정부의 권력행사를 통제하고, 국민의 표현의 자유를 최대한 보장하고 있는지 여부를 파악하는 것을 목적으로 한다. 표현의 자유와 관련한 판례의 특징을 분석하면 다음과 같다. 첫째, 표현의 자유의 헌법적 정당성에 대한 심도 있는 검토가 이루어지지 않고 있다. 상당수 판례가 사상의 자유시장 이론을 거론하고 있지만, 이 이론과 표리의 관계에 있는 명백ㆍ현존위험의 법리와의 연계성에 대해서는 검토가 부족하다. 둘째, 국가보안법 사건에서 명백ㆍ현존위험의 법리는 표현의 자유를 두텁게 보호하는 이상적인 기준으로 자주 등장하지만, 실제 사용된 적은 없다. 우리나라에서 명백ㆍ현존위험의 법리는 그 실체에 대한 충분한 검토 없이 표현의 자유를 두텁게 보호하는 이상적인 기준으로 미화되어 왔다. 셋째, 사법부는 공동체의 이익과 충돌하는 사안보다 개인의 이익과 충돌하는 사안에서 표현의 자유의 가치를 더 높게 평가하는 태도를 보인다. 특히 북한과 관련한 정치적 표현의 자유가 크게 제한된다. 사법부는 국가의 존립ㆍ안전 및 자유민주주의체제의 수호라는 공동체의 이익을 중시하여 국가보안법을 합헌으로 판정하였고, 이 법을 합헌적으로 해석하여 왔다. 명예훼손 분야에서는, 미국에서 제기되던 정치적 표현의 보호 법리가 대부분 사법부에 의하여 받아들여졌다. 특히 2002년 대법원이 미국의 공인이론을 일부 수용한 이후 정치권력에 대한 비판은 자유롭게 허용되고 있다. 넷째, 법원은 어떠한 표현이 허용되는지 여부에 대하여 모든 사정을 종합하여 판단하는 경향을 뚜렷하게 나타낸다. 구체적 분쟁의 해결기관으로서 법원이 모든 사정을 종합하여 판단하는 것은 불가피한 면이 있으나, 법원 판결이 예측가능성을 주지 못하면 표현의 자유에 위축효과를 발생할 우려가 크기 때문에 바람직하지 못하다. 앞으로 사법부가 가장 고민하여야 할 부분은 공동체의 이익에 대한 침해를 어떻게 평가할 것인가에 있다. 명예훼손과 같이 표현의 자유와 인격권이 충돌하는 경우 침해받는 개인의 이익은 어느 정도 구체화할 수 있지만, 국가의 존립ㆍ안전이나 사회의 성도덕과 같은 공동체의 이익은 그 이익이 무엇인지, 이익의 침해가 어느 정도 발생하였는지 평가하기 힘들다. 또 이러한 평가를 사법부가 잘 할 수 있다는 근거도 없다. 이를 해결할 수 있는 방법은 공동체 이익에 대한 침해를 객관화하는 것이다.

영문 초록

This article aims to evaluate the Judiciary's function to protect freedom of speech. By analyzing cases, I have found out features as follows; Firstly, the courts have not tried to justify the reason why the freedom of speech should be more protected than any other constitutional right. The courts simply mention the marketplace of ideas as a rationale, but the courts have never described the relation between the marketplace of ideas and the clear and present danger. The courts should have made it clear that the clear and present danger test applies only to the situation where the marketplace of ideas is not working. Secondly, the clear and present danger test has never been actually used in a case, In other words, the clear and present test has never been articulated by the courts. Though it is frequently described to be the best way to solve a case involving the national security act by lots of scholars, there is no consensus among scholars in understanding the test. Contrary to the United States, where the test was replaced by the incitement test in Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969) and the test itself is used only in some contexts, the test is overestimated as an forceful tool to protect the freedom of speech in Korea. Thirdly, the courts tend to put more value on the freedom of speech case which is clashed against others' human dignity, than the free speech case which is clashed against the public interest. In Korea, the freedom of speech is frequently suppressed for the sake of the national security, or for the preservation of sexual morals. However, the free speech right is highly protected in defamation cases filed by public figures. Finally, the courts always take all things considered in deciding the scope of free speech protection, which is very useful in reaching justice. However, the people cannot know whether their speech will be protected or punished before the decision is made, which causes a chilling effect. To protect more free speech, the courts should make more efforts to establish clear and simple standards.

목차

Ⅰ. 들어가는 글: 논의의 전제

Ⅱ. 헌법상 권리로서 표현의 자유에 대한 이해

Ⅲ. 판례 분석 - 표현의 자유가 공동체의 이익과 충돌하는 경우

Ⅳ. 판례 분석 - 표현의 자유와 타인의 이익과 충돌하는 경우

Ⅴ. 맺는 글: 사법부 역할에 대한 평가

초록

키워드

표현의 자유 사법권 국가보안법 이적표현물 명백ㆍ현존위험의 기준 음란 명예훼손 공인이론 정치적 표현 freedom of speech the judiciary national security act expressions for the enemy's sake clear and present danger test obscenity defamation public figure doctrine political speech