한국헌법상의 적법절차원리에 대한 비판적 고찰

• 영문명: A Critical Study on Due Process of Law in Korean Constitution
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 임종훈(Lim Jong-Hoon)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第14卷 第3號, 355~384쪽, 전체 30쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2008.09.30

국문 초록

  적법절차(Due Process of Law)원리는 1987년의 제9차 헌법 개정을 통하여 처음으로 우리 헌법에 명문으로 규정되었다.
  우리나라에서 현행 헌법 제12조에 적법절차원리가 규정된 이래 그동안의 운영실태를 살펴보면, 미국에서 적법절차규정을 해석ㆍ적용하는 방식을 우리나라에서도 그대로 따르려하고 있다. 즉 헌법재판소는 미국연방대법원이 적법절차원리를 기본권제한에 관한 절차적 문제 외에 기본권제한입법의 실체적 내용이 적정한지 여부를 심사하는데 적용하고 있는 것과 같이, 우리나라에서도 적법절차규정을 기본권 제한에 관한 절차적 문제 외에 입법의 실체적 내용의 적정성 여부까지 심사하는데 활용하고 있다. 우리 학계의 다수의견도 헌법재판소의 이러한 입장을 지지하고 있다. 그리고 적법절차에 대한 헌법재판소와 학계의 이러한 입장은 헌법재판소 초창기부터 지금까지 일관되게 유지되고 있다.
  그러나 이러한 입장은 미국헌법과 한국헌법상 적법절차규정이 서로 다르게 규정되어 있으며, 한국 헌법에는 미국헌법에 없는 일반적 법률유보조항인 제37조제2항이 있다는 점과 적법절차규정이 입법의 실체적 내용에 대한 위헌 심사기준으로 독자성이 부족하다는 점 등을 간과한 결과로서 문제가 있다고 본다.
  우리 헌법상 적법절차원리는 신체의 자유를 제한하는 형사절차에 적용하는 외에 재산권이나 참정권 등의 기본권을 제한하는 절차에도 적용이 가능하다. 또한 행정절차나 입법절차 등 국가작용의 절차적 측면에 적절히 적용하는 것도 바람직하다. 왜냐하면 우리 헌법상 국가작용의 절차적 적정성을 담보하기 위한 조항이 적법절차 조항 외에 별도로 없기 때문이다. 그러나 절차와 관계가 없는 기본권 제한 입법의 실체적 적정성을 심판하면서 적법절차원리를 적용하는 것은 잘못이다. 기본권을 제한하는 입법이 적정한지 여부에 대하여는 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항을 활용하여 해결하는 것이 우리의 헌법 체계에 보다 부합한다.
  또한 입법론적으로는 적법절차가 모든 기본권의 제한 절차에 적용될 수 있는 일반 조항이라는 점에 주목하여 그 위치를 헌법 제37조 제3항에 규정하는 것도 검토할 필요가 있다. 이렇게 되면 기본권제한의 절차에 관하여는 적법절차 조항이 적용되고, 기본권제한의 실체적 내용에 대하여는 제37조 제2항을 적용하면 될 것이다.

영문 초록

  In Korea, the ninth revision of the Constitution introduced due process of law in 1987. Since the introduction of the due process clause, for the last two decades, most of Korean constitutional law scholars and the Constitutional Court have interpreted the clause as being applicable not only to the procedural issues but also to the substantive issues, as in the United States.
  Finding out that the due process provisions in the Korean Constitution are different from those in the U. S. Constitution, and that the Korean Constitution has a general provision(§37②) imposing the limit on legislation which restricts constitutional rights, and that the due process provision does not work as an independent basis for the Constitutional Court to judge a law restricting constitutional rights to be constitutional or not, I argue that the application of the due process provision in the Korean Constitution should be limited to the procedural issues and that substantive issues of a law restricting constitutional rights should be judged by article 37, section 2 of the Constitution. I also argue that the due process can be applied to the administrative and legislative procedures.

목차

〈국문초록〉
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 미국헌법상의 적법절차원리
Ⅲ. 한국헌법상의 적법절차원리
Ⅳ. 기존의 학설과 판례에 대한 비판적 고찰
Ⅴ. 적법절차원리의 바람직한 적용범위
Ⅵ. 맺으며
참고문헌
〈Abstract〉

키워드

적법절차 절차적 적법절차 실체적 적법절차 기본권의 제한 일반적 법률유보 due process procedural due process substantive due process restriction of constitutional rights general provision on the limit of restriction of constitutional rights