Die Entwicklung des LeistungsstÖuml;uml;rungsrechts in Deutschland aus Dogmengeschichtlicher Sicht

• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 성승현(Seong, Seunghyeon)(成升鉉)
• 간행물 정보: 『법학논총』제31권 제2호, 283~307쪽, 전체 25쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2011.08.30

국문 초록

독일은 ‘채권법현대화를 위한 법률’(Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, 2001년 11월 29일)과 ‘임대차법 개정법률’(Das Mietrechtsreformgesetz, 2001년 3월 29일)을 통해 민법전을 대폭 개정하였고, 2002년 1월 1일부터 개정 민법전을 시행하고 있다. 금번 민법개정에서 가장 큰 변화를 가져 온 분야인 급부장애법(Das Recht der Leistungsstörungen)은 ‘의무위반’(Pflichtverletzung) 개념을 새롭게 도입하였는데, 이는 CISG를 비롯해 유럽계약법원칙(PECL: Principles of European Contract Law) 및 국제상사계약원칙(PICC: Unidroit Principles of International Commercial Contracts)과 무관하지 않다. ‘의무위반’ 개념의 도입에 대해 개정 법률안의 이유서는 독일 급부장애법의 새로운 중심개념인 ‘의무위반’ 개념은 CISG의 ‘계약위반’(Breach of Contract)과 용례상(verbal)의 차이에 불과할 뿐, 내용상으로 아무런 차이가 없음을 명시하고 있다. 독일민법은 금번 개정 민법에서 ‘의무위반’ 개념을 새롭게 채용하면서 독일 구(舊) 민법상의 중심개념으로 평가되었던 ‘불이행’(Nichterfüllung) 개념을 존치(독일민법 제320조: 불이행의 항변, 제340조: 불이행에 대한 위약벌, 제341조: 부적절한 이행에 대한 위박벌, 제363조: 이행으로서 수령한 경우의 입증책임)시켜, 결과적으로 독일 민법은 급부장애법의 중심개념으로 ‘의무위반’과 ‘불이행’ 개념을 병용하고 있다. 본고는 독일 급부장애법의 발전과정에 대해 살펴보면서, 우선 독일민법에서 과연 ‘불이행’ 개념이 보호의무위반(Schutzpflichtverletzung) 등의 급부장애 유형 전부를 포섭할 수 없는가의 여부, 100년 이상의 역사를 가진 ‘불이행’ 개념을 뒤로 하면서까지 국제적인 발전동향에 맞추어 ‘의무위반’이라는 새로운 개념을 도입하였어야 했는가의 여부, 금번 급부장애법 개정의 주요 원인에 속하는 적극적 계약침해의 법리가 프리드리히 몸젠(F. Mommsen)의 불능이론과 그 이론을 민법전 제정 당시에 계승했던 빈트샤이트(B. Windscheid)의 영향 때문이라는 종래 독일민법학에서의 다수설이 취하는 논거가 法史學的 시각에서 용인될 수 있는가의 여부에 초점을 두어 독일 급부장애법의 발전과정에 대해 고찰하였다. 몸젠은 채무불이행의 대표적인 유형인 ‘불능’에 관한 대표저서에서 종래의 다수설의 주장과는 다르게, 채무자에게 유책사유가 없는 불능의 경우에 발생하는 법률적 문제를 중점적으로 검토하였음을 확인할 수 있었다. 또한 몸젠 이론의 검토를 통해 ‘불완전이행’ 유형을 넓은 의미의 불능 개념을 통해 포섭하고자 하였다는 종래 소수설의 주장과는 상반되게, 몸젠은 자신의 다른 저서에서 ‘불완전이행’ 유형을 ‘불충분한 이행’(Ungenügende Erfüllung) 개념을 통해 다루었음을 확인하였고, 본고는 이를 통해 종래 독일의 다수설 및 소수설의 주장이 몸젠의 다수 저서 가운데, 특히 불능이론에 지나치게 경도된 상태에서 몸젠이론을 평가했기 때문이었음을 지적하였다. 끝으로 본고는 독일 민법은 2002년 민법개정을 통해 급부장애법에서 이제 ‘의무위반’과 ‘불이행’ 개념을 병용하게 되었고, 이는 결과적으로 조화로운 해석을 추구하였던 민법의 개정목표와는 달리, 두 개념의 통일과 조화로운 해석이라는 새로운 문제에 직면하고 있음을 지적하였다. 본고는 독일급부장애법의 발전과정에 대한 연구를 통해 종래 독일 민법전과 민법해석론의 영향을 받았던 일본과 한국이 현재 진행하고 있는 민법전 개정작업을 위한 비교법적 연구에서 독일급부장 애법이 현재 마주하고 있는 개념의 통일이라는 문제에 대해 검토될 필요가 있고, 그 경우에 현재 놓여 있는 민법해석학만을 평가하는 비교법적 연구가 아니라, 그 해석론의 출발점이자, 그 해석의 기초가 되었던 당시의 논의에 대한 연구, 즉 비교법사학적 시각에서 비교법적 연구를 수행할 필요가 있음을 강조하였다. 비교법사학적 연구의 필요성은 과거없이 현재가 있을 수 있는가에 대해 자문(自問)하는 경우에 더욱 자명하다.

목차

Ⅰ. Einleitung

Ⅱ. Die Lehre Friedrich Mommsens

Ⅲ. Zur Auslegung des § 276 BGB a.F.

Ⅳ. Die nicht gehörige Erfüllung als Fall der Nichterfüllung

Ⅴ. Die Lehre Hermann Samuel Staubs und deren Nachwirkung

Ⅵ. Die Aufnahme des neuen Begriffs “Pflichtverletzung” in das BGB

Ⅶ. Schlussbemerkung

키워드

독일민법 급부장애법 채무불이행 불완전이행 적극적 계약침해 몸젠 의무위반 위약벌 비교법 Leistungsstö rungen Nichterfü llung Pflichtverletzung Schuldrechtsmodernisierung Positive Vertragsverletzung Staub Ö sterreich Schweiz Reform Strafversprechen Exceptio non adimpleti contractus