민주적 헌법체계하에서의 합법성과 정당성 문제

• 영문명: Legality and Legitimacy under the Constitutional Democracy
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 김욱(Kim Wook)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第20卷 第4號, 105~136쪽, 전체 31쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2014.12.31

국문 초록

우리는 민주적 헌법체계하에서 법을 실현해가는 각 단계마다 법적 정당성에 대한 판단을 해야만 한다. 그 판단은 사법부의 전유물이 아니며, 입법과정, 행정적 정책판단, 그리고 개인의 준법 차원에서도 반드시 요구되는 전제 조건이다. 오래전부터 우리 헌법재판소는 적법절차가 형식적 절차뿐만 아니라 내용적 정당성도 획득해야 한다고 지속적으로 판시하고 있다. 하지만 도처에 논리적 모순이 산재해 있다. 헌법재판소가 정당성에 대해 판단하는 것은 사회적 이상을 최대한으로 강요하기 위한 것이 아니라 헌법적 가치를 최소한으로 보장하기 위한 것이다. 따라서 헌법재판소는 정당성에 대한 판단을 결코 회피해서는 안 된다. 또한 우리도 법을 준수하는 과정에서 정당성에 대해 생각하는 것을 주저해서는 안 된다. 우리는 모두 '정당한=합법적인' 국가권력의 행사를 기대한다. 정당성이라는 민주적 헌법정신을 형해화해서는 안 된다. 어떤 경우에도 중한 정당성 위배는 중한 위법성이고, 경한 정당성 위배는 경한 위법성일 뿐이다. 그러므로 '경하게 부당하므로 경하게 위법한 국가권력이 존재한다'고 말할 수 있을 뿐, '부당하지만 합법적인 국가권력을 용인해야 한다'고 주장할 수는 없다. '정당성 없는 합법성'은 위법이다. 그리고 '합법성 없는 정당성'은 무의미하다. 결국 합법성과 정당성은 별개의 의미를 갖고 있지만 서로에게 그 의미를 의지할 수밖에 없는 하나의 모순적 개념이다. 필자는 이런 관점이 총체적인 차원에서 헌법을 민주적으로 실현하는 길로 안내할 것이라고 확신한다.

영문 초록

Under the democratic Constitution it is necessary to judge legal legitimacy at every stage in legal realization. It is not the exclusive property of the judiciary but rather the prerequisite for legislation process, administrative policy judgement and law-abiding individuals as well. The Constitutional Court understandably has decided that due process of law means not only procedural due precess but also substantive due process in the past. In everywhere, however, there are enormous logical inconsistencies. The judgement of the Constitutional Court on legitimacy is to guarantee constitutional values at a minimum rather than force into maximizing social ideals. The Constitutional Court, therefore, should not avoid judging the legitimacy. Also, we should not afraid to think about having legitimacy to comply with the law. State power is expected to do legally with legitimacy. We should not formalize the legitimacy as constitutional values. In any case, a major infraction of legitimacy is a major illegality and a minor violation of legitimacy is just a minor illegality. Therefore, it can be said that there is only the minor illegal state power with minor violation of legitimacy. We should not approve unjustified but legal state power. 'Legality without legitimacy' is illegal. Equally, 'legitimacy without legality' is meaningless. Consequently, legality and legitimacy have a distinct meaning, but those can be described as a concept which should only rely on each other. I argue that this point of view will lead us to realize the democratic Constitution.

목차

국문초록

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. '부당하지만 합법적인 국가권력'은 어떻게 행사되고 있는가?

Ⅲ. '부당하지만 합법적인 국가권력'의 행사는 왜 지양돼야 하는가?

Ⅳ. 민주적 헌법의 정당성에 포섭되는 합법성 실현을 위하여

Ⅴ. 결론

참고문헌

Abstract

키워드

합법성 정당성 적법절차 지방자치 행정소송 직무명령 legality legitimacy due process of law local autonomy administrative litigation ex officio order