비례의 원칙의 적용방안에 관한 연구

• 영문명: A Study on the Application of Proportionality Test
• 발행기관: 세계헌법학회 한국학회
• 저자명: 강승식(Kang, Seung-Sik)
• 간행물 정보: 『세계헌법연구』世界憲法硏究 第17卷 第2號, 54~82쪽, 전체 29쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2011.08.31

국문 초록

헌법국가에서 기본권은 무제한적인 것이 아니라 일정한 제한을 받는다. 공동체에서 개인은 타인과 지속적인 이해관계를 맺을 수밖에 없기 때문에 개인에게 보장되는 기본권도 타인의 기본권이나 공익에 의해 일정한 영향을 받는다. 이렇게 보면 기본권 보장은 곧 기본권 제한이며, 기본권 제한은 개방적인 기본권의 내용을 구체적으로 확정한다는 의미를 갖는다. 비교법적인 관점에서 비례의 원칙은 기본권이나 인권을 제한하는 법률의 정당성을 판단하는 보편적인 기준으로 자리잡고 있다. 이 원칙은 다음과 같은 네 가지 심사항목으로 구성되어 있다. 첫째, 기본권을 제한하는 법률의 목적은 기본권 제한을 정당화할 수 있을 만큼 중요한 것이어야 한다(공익성). 둘째, 목적을 달성하기 위한 기본권 제한, 즉 수단은 목적을 달성하는데 적합하여야 한다(적합성). 셋째, 수단은 기본권 주체에게 미치는 피해를 최소화하는 것이어야 한다(불가피성). 넷째, 기본권 제한으로 침해되는 사익은 기본권 제한으로 달성되는 공익과 균형을 이루어야 한다(엄격한 의미에서의 비례성 또는 균형성). 비례의 원칙의 네 가지 심사 항목을 살펴보면 기본권은 공익과 형량될 수 있으며, 심지어 공익에 의해 제한될 수 있다는 것을 기본 관점으로 하고 있다. 달리 말하자면 의회는 다수의 이익을 뜻하는 공익을 이유로 소수의 기본권을 제한하는 권한을 행사할 수 있다는 것이 비례의 원칙의 기본 관점이다. 이렇게 보면 헌법재판 과정에서 의회의 기본권 제한과 의회가 제시하는 공익을 존중하는 것은 헌법재판의 민주적 정당성을 높이는 것이라고 할 수 있다. 아울러 기본권 제한에 대한 위헌 여부 판단은 강한 정책적 성격을 띠고 있기도 하다. 이런 점에서 사법부는 의회의 기본권 제한을 심사함에 있어서 당해 기본권 제한이 헌법실체법적 한계를 벗어나지 않았다는 의회의 판단이 과연 합리적인 것인지 아니면 명백한 오류인지 여부만을 심사해야 하며, 사법부가 이런 의회의 판단에 동의하는지 여부로까지 심사 범위를 확대하는 것은 바람직하다고 할 수 없다.

영문 초록

Whether any given activity is within an open-ended basic right’s guarantee, the basic rights must undergo a process of delimitation. Through this process, its scope and content is constructed. Most domestic constitutions and international charters of rights make explicit the necessity for a process of limitation. They do so by way of a limitation clause that sets out the conditions according to which the limitation of basic rights will be assessed. Proportionality test is acknowledged as a universal criterion of constitutionality and an essential, unavoidable part of basic rights. It proceeds according to the following four inquiries. First, the objective of the legislation setting out the limitation must be of sufficient importance to warrant infringing a right. Second, the means in the serve of the objective should be rationally connected to the objective. Third, the means should impair the right as little as possible. Fourth, the deleterious effects on the right should be proportional to the public interest’s beneficial effects. Proportionality test presuppose that basic rights be balanced against, and overridable by public interests. From the viewpoint of this, the legislature must be granted a power to restrict basic rights when they conflict with, and are outweighed by, certain public objectives. So, limiting basic rights by legislature has a strong democratic legitimacy and bolsters the role of majoritarian decision making about basic rights. For these reasons, the democratic justification of limiting basic rights applies more strongly to the legislature. Accordingly, it vehemently suggest that the judiciary exercising constitutional adjudication powers must review is whether the legislative judgment that the constitutional criteria for limiting basic rights have been satisfied is a reasonable one, and not whether the judiciary consent to it.

목차

〈국문초록〉

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 기본권 제한에 대한 비교법적 검토

Ⅲ. 비례의 원칙의 의의와 정당성 근거

Ⅳ. 헌법재판에서의 비례의 원칙 적용방안

Ⅴ. 마치며 : 우리 헌법재판에 주는 시사점

참고문헌

〈Abstract〉

키워드

비례의 원칙 기본권 제한 헌법재판 합리성 심사 민주주의원리 Proportionality Test Limitation of Basic Rights Constitutional Adjudication Reasonableness Test Principle of Democracy