자유권의 제한 개념과 헌법소원심판에서 제3자의 자기관련성

• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 한수웅(Han, Soo-Woong)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第15卷 第1號, 455~496쪽, 전체 42쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2009.03.30

국문 초록

사실적 기본권제한이란, 기본권에 대한 불리한 효과가 고전적 제한(명령과 강제를 통하여 의도적으로 그리고 직접적으로 기본권의 보호범위를 제한하는 법적 행위) 외에 다른 방법에 의하여 발생하는 모든 상황을 포괄하는 개념이다. 사실적 기본권제한은 국가와 기본권주체가 서로 대립하는 兩者關係와 국가와 기본권주체 외에도 제3자가 개입하는 三者關係로 나누어 볼 수 있다. 1. 국가와 기본권주체의 兩者關係에서 국가가 자유권을 사실적으로 제한하는 경우는, 국가의 사실행위에 의하여 자유권의 행사나 보호법익에 대한 불리한 효과가 직접 발생하는 경우 및 국가가 불이익의 부과나 혜택의 부여를 통하여 일정한 방향으로 개인의 행위를 조종하고자 하는 경우이다. 여기서는 특히, 국가가 급부의 제공이나 배제를 통하여 개인의 행위를 조종하고자 시도하는 경우, 급부의 제공이나 배제가 어떠한 요건 하에서 제한의 성격을 가질 수 있는지의 문제가 제기된다. 국가가 급부제공의 여부를 ‘급부의 수령자가 급부를 제공받기 위하여 충족시켜야 할 일정 요건’에 결부시키는 경우, 국가가 제공하는 혜택을 받을 것인지의 여부를 개인이 스스로 자유롭게 결정할 수 있는 이상, 국가의 행위는 자유권의 관점에서 정당화되어야 하는 자유권제한의 성격을 가지지 않는다. 급부의 제공이나 거부와 관련하여 제기되는 헌법적 문제는 일차적으로 ‘수혜범위의 확정이 자의적인지’에 관한 평등권의 문제이지 자유권의 문제가 아니다. 국가의 급부제공이 자유권제한의 성격을 가지기 위해서는, 급부제공의 여부를 특정 행위요건에 결부시키는 것이 그 행위조종적 효과에 있어서 명령적 제한과 유사한 강제적 효과를 가져야 한다. 논란이 되는 ‘준법서약서 결정’에서 핵심적인 문제는, 국가가 가석방의 여부를 준법서약서의 제출이라는 행위요건에 결부시키는 경우 가석방이라는 혜택의 부여에 양심의 포기를 강제하는 명령과 유사한 강제적 효과가 인정되는지의 여부이다. 2. 사실적 기본권제한의 또 다른 경우는, 국가가 단독으로 기본권제한적 효과를 야기하는 것이 아니라, 중간매개자인 사인을 통하여 제3자의 기본권에 불리한 효과를 발생시키는 경우이다. 여기서 결정적인 것은, 언제 국가가 私人과 공동으로 야기한 결과에 대하여 책임을 져야 하는지의 문제인 것이다. 가. 국가가 사인에게 영향력을 행사하여 국가의 영향을 받은 사인의 행위를 야기함으로써 제3자인 기본권주체의 자유행사에 불리하게 작용하는 경우(예컨대, 국가가 특정 제품의 유해성에 관하여 일반 국민에게 경고함으로써 일반 국민이 특정 제품의 소비를 하지 않는 경우), 국가가 제3자에 대한 불리한 효과를 의도하거나 또는 불리한 효과가 발생하리라는 것을 객관적으로 예측할 수 있다면, 국가와 사인에 의하여 공동으로 야기된, 제3자에 대한 불리한 효과는 국가에게 귀속되어야 하고, 이로써 국가행위에 기본권의 제한으로서 성격을 인정해야 한다. 나. 국가행위로 인하여 제3자에게 간접적으로 발생하는 불리한 효과를 기본권의 제한으로서 국가에게 귀속시켜야 하는 또 다른 경우는 ‘국가행위의 상대방인 사인’과 ‘불리한 효과를 입게 되는 제3자’가 일정 생활영역에서 서로 경쟁관계에 있거나 또는 국가행위가 하나의 집단에게는 이익을 의미하고 다른 집단에게는 불이익을 의미하는 複效的 성격을 가지는 경우이다. 다. 뿐만 아니라, 국가가 고전적 제한의 형태로 수규자인 사인에게 행위명령이나 금지명령을 부과하고, 수규자인 사인이 이러한 명령을 이행함으로써 제3자의 기본권에 불리한 효과를 발생시키는 경우(가령, 법무사시행규칙조항이 법무사에게 사무원 중 5인을 초과하는 사무원을 해고해야 하는 법률상의 의무를 부과하는 경우)에도, 국가의 영향을 받은 사인에 의하여 발생하는 제3자에 대한 불리한 효과가 국가에 의하여 의도되거나 아니면 적어도 국가행위의 직접적인 상대방인 사인의 합리적 결정의 결과로서 객관적으로 예측될 수 있다면, 국가행위는 기본권의 제한에 해당한다.

영문 초록

Grundrechte entfalten abwehrrechtlichen Schutz nur, wenn staatliches Handeln in den Schutzbereich eines Grundrechts eingreift. Daher besteht Einigkeit, daß ein Eingriff in ein Grundrecht voraussetzt, daß staatliches Verhalten nachteilige Auswirkungen auf ein grundrechtlich erfaßtes Schutzgut hat. Um als Grundrechtseingriff qualifiziert zu werden, muß staatliches Handeln aufweisen, daß es ursächlich für nachteilige Folgen für einen Grundrechtsträger ist, d. h. zumindest die Gefahr einer Grundrechtsbeeinträchtigung herbeiführt oder erhöht. Darüber hinaus können nachteilige Folgen eines staatlichen Handelns nur dann als Grundrechtseingriff eingestuft werden, wenn die Herbeiführung der Gefahr der öffenlichen Gewalt zuzurechnen ist. So bleibt die Frage, wann eine tatsächliche Beeinträchtigung dem Staat zurechenbar ist. In Abkehr vom klassischen Eingriffsbegriff soll nicht mehr auf die Art der staatlichen Maßnahme, sondern auf die Wirkung der staatlichen Maßnahme abgestellt werden. Jede gezielte Einwirkung des Staates auf die grundrechtich geschützten Güter ist auch grundrechtlich bedeutsam, unabhängig davon, welche Umwege und Vermittlungen die Staatsgewalt bei ihrem Tun benutzt. Insoweit ist jede Grundrechtsbeeinträchtigung als Eingriff dem Staat zuzurechnen, wenn der Staat bei seinem Handeln die Grundrechtsbeeinträchtigung beabsichtigt oder zumindest sie objektiv voraussehbar ist.

목차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 자유권의 ‘제한’ 개념

Ⅲ. 사실적 기본권제한의 유형

Ⅳ. 기본권제한 개념과 헌법소송의 관계

Ⅴ. 맺는말

초록

참고문헌

키워드

자유권의 제한 사실적 기본권제한 고전적 기본권제한 간접적 기본권제한 제3자의 자기관련성 Grundrechtseingriff faktische Grundrechtsbeeinträ chtigung Klassischer Grundrechtseingriff mittelbare Grundrechtsbeeinträ chtigung Drittbetroffenheit als Beschwerdebefugnis