행정절차법 개정을 통한 행정계약법 총론의 법제화 방안

• 발행기관: 한국행정법학회
• 저자명: 김병기
• 간행물 정보: 『행정법학』제5호, 169~210쪽, 전체 42쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2013.09.30

국문 초록

목하 논의 중인 행정절차법 개정은 절차적 법치주의의 소중한 산물인 행정절차법을 변화된 행정상황과 국민의 권리의식 제고에 발맞추어 품질 개선을 통한 현장밀착형 행정절차법을 산출하는 작업이다. 다행히 새 정부가 국민과의 소통과 협력 참 여에 의한 국정 운영을 핵심 과제의 하나로 선정했음은 그 어느 때보다 행정절차법 개정에 대한 기대를 높이고 있다. 이와 관련하여 종래 학계가 줄기차게 요구했던 행정계약의 법제화가 다시금 뜨거운 감자로 부각되고 있다. 주지하다시피 행정계약에 관한 일반 규정이 존재하지 않는 현행 법제 하에서 행정계약의 개념, 허용 범위, 위법한 행정계약의 통제, 계약의 이행 담보 등의 문제는 오로지 개별법의 산발적 규정, 민법 규정의 무분별한 준용 및 일관성 없는 행정 관 행에 의해 좌우되었다. 헤테로(hetero)적인 행정계약의 병리현상이 법치행정원리에 중대한 위협 요인으로 등장하였음을 의미한다. 따라서 행정절차법 개정함에 있어 행정계약법 총론의 법제화가 그 어느 때보다 강하게 요청된다. 행정상 사법계약을 포함하여 포괄적인 행정계약 개념을 규정화하여 계약에 의한 행정을 통일적으로 규율할 수 있는 법적 근거를 마련하는 것이 무엇보다도 중요하다. 계약 형태의 실무적 유용성을 고려하여 개별법이 특별히 금지하거나 특정 행위 유형으로 한정하지 아니하는 한 행정계약의 체결을 허용하여야 하며(금지유보부 일반적 승인), 문서주의에 입각하되 계약체결 과정에서의 제3자 보호규정도 고려하여야 한다. 위법한 행정계약 유형과 관련하여 독일의 법제와는 달리 무효인 행정계약과 단순 위법하여 취소대상인 행정계약으로 구분할 것을 제안한다. 현행 법리상 계약에 대한 취소 여부가 논란의 대상이지만, 프랑스법제의 ‘분리 가능한 행위 이론’과 독일법제 의 ‘이단계설’을 참고하여 공법 특유의 행정계약의 취소 법리를 창안할 시점이다. 사정변경원칙을 고려한 행정계약의 변경 해지 규정에서는 계약상대방으로서의 사인에게도 계약변경요청권 내지 계약해지권을 동등하게 인정함이 중요하다. 계약의 속 성상 자력집행력의 부재에서 오는 행정목적 달성의 곤란을 극복하기 위해서는 승낙에 의한 즉시집행제도를 도입하여야 하며, 그 과정에서는 행정대집행법, 민사집행법 및 국세징수법 등이 개별 사안에 따라 준용될 것이다. 모처럼 진지하게 논의되는 행 정절차법 개정 논의에 행정계약법제가 편입되어 ‘행정에 대한 흠결 없는 절차법적규율’이 보장을 통한 절차적 법치주의의 를 기대한다.

목차

l. 행정환경 변화와 행정계약법 총론의 법제화

ll. 행정계약의 개념

lll. 행정계약의 일반적 허용성

lV. 행정계약의 절차 형식

V. 위법한 행정계약과 그 효력

Vl. 행정계약의 변경과 해지

Vll. 행정계약의 이행보장수단

Vlll. 맺음말

키워드

행정절차법 개정 행정계약 공법상 계약 종속적 행정계약 위법한 행정계약, 이단계설