法規命令 形式의 行政規則과 行政規則 形式의 法規命令 -‘法規’槪念 및 形式/實質 二元論의 克服을 위하여-

• 발행기관: 한국행정법학회
• 저자명: 朴正勳
• 간행물 정보: 『행정법학』제5호, 34~68쪽, 전체 35쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2013.09.30

국문 초록

종래의 도그마틱에 의거하여 문제 해결이 어려울 때에는, 도그마틱을 매개하지 않고, 직접 문제들을 대면하여 그 해결을 위한 다른 기준과 방법이 모색되어야 한다. 이러한 방법론적 상황이 가장 두드러지게 나타나는 것이 바로 본고에서 고찰하는 ‘법규명령 형식의 행정규칙’과 ‘행정규칙 형식의 법규명령’이다. 즉, 대통령령 또는 부령으로 제정된 제재처분기준의 법적 구속력, 그리고 감사원규칙과 각종의 규칙 고시의 합헌성과 법적 구속력 및 제정절차 등의 문제에 대하여, ‘법규명령’과 ‘행정규칙’이라는 두 개의 개념을 상정하고 그 각각에 ‘형식’과 ‘실질’의 양 측면을 연결함으로써, 문제를 일거에 해결하고자 하는 것이 지금까지의 학설 판례의 일반적 경 향이었으나, 순환논리와 방법론적 난맥상을 드러내고 있으므로, 근본적인 재검토가 필요하다. 제1설 및 판례는 법규명령과 행정규칙 양자에 있어 형식과 실질의 모순가능성을인정하여, 법규명령의 형식의 행정규칙은 법규명령(즉, 대통령령 총리령 부령)의 형식으로 정해졌으나 그 실질은 행정규칙이므로 법적 구속력이 없고, 반면에 행정규 칙 형식의 법규명령은 규칙, 고시 등 행정규칙의 형식으로 정해졌으나, 그 실질은 법규명령이므로 법적 구속력이 있다고 한다. 제2설은 법규명령과 행정규칙 양자에 대하여 형식과 실질의 일치를 강조하여, 법규명령 형식의 행정규칙은 법규명령의 형 식으로 제정되었으므로 법적 구속력을 가져야 하고, 행정규칙 형식의 법규명령은 국민에 대한 법적 구속력을 발생하는 법규명령으로서의 실질을 가졌으므로 반드시 법규명령의 형식으로 제정되어야 한다고 한다. 제3설은 법규명령 형식의 행정규칙에 대해서는 형식과 실질의 모순가능성을 인정하여 제1설과 같은 입장을 취하지만, 행정규칙 형식의 법규명령에 대해서는 실질과 형식의 일치를 강조하여 제2설과 같은 입장을 취한다. 제4설은 반대로 법규명령 형식의 행정규칙에 있어서는 형식과 실질 의 일치를 강조하여 제2설과 같은 입장을 취하지만, 행정규칙 형식의 법규명령에 대해서는 실질과 형식의 모순가능성을 인정하여 제1설과 같은 입장을 취한다. 독일 프랑스 영국 미국 일본에 대한 비교법적 고찰 결과, 독일 일본을 제외한 나라에서는 ‘법규’ 내지 ‘법규명령’이라는 개념이 사용되고 있지 않고, 독일에서는 위임명령 형식이 헌법상 제한되어 있으나 그 밖의 나라에서는 제한이 없으며, 프 랑스 영국 미국에서는 행정입법의 법적 구속력이 법적 형식이 아니라 그 실질적 내용에 따라 결정되고 있음을 확인할 수 있다. ‘법규’개념은 독일의 특수한 역사적 상황에서 비롯된 것으로서, 독일에서는 현행헌법상의 규정 때문에 필요한 것이지만, 우리나라에서는 헌법상 ‘법규’ 또는 ‘법규명령’이라는 용어가 사용되고 있지 않기 때문에 더 이상 그 개념을 고집할 필요가 없 다. 특히 방법론적 혼란을 야기하고 있는 법규의 본질, 법규명령의 형식 및 실질 등과 같은 도그마틱적 지표들을 포기하여야 한다. 그 대신 실제의 문제점들을 구체화하고 세분화하여 이를 직접적으로 해결할 수 있는 새로운 기준과 방법을 모색하여 야 한다. 법규명령 형식의 행정규칙에 관해서는, 제재처분기준을 획일적으로 적용하는 것자체가 재량권 불행사로서 재량권 남용이 될 우려가 있다는 점, 제재처분에 대해서도 적법절차의 헌법적 요청이 적용된다는 점, 헌법상 대법원의 명령심사권은 명령의 합헌적 합법률적 해석권한도 포함한다는 점 등을 고려하여, 대통령령 부령으로 정한 제재처분기준을 ‘최고한도’로 해석함으로써, 행정이 이를 위반한 경우에는 바로 위법한 것이 되지만, 행정이 그 최고한도를 적용하였을 때에는 그것만으로 적법하게 되는 것이 아니라, 개별 구체적 사정을 고려하여 재량권 남용 여부가 판단되어야한다. 행정규칙 형식의 법규명령에 관해서는, 우리 헌법에서는 법률의 위임 대상기관을제한하는 명문의 규정이 없고, 헌법상 대통령령 총리령 부령에 관한 규정은 법률로 그 법적 형식을 폐지 변경할 수 없고 또한 법률의 위임에 의하여 제정되는 규칙 고시 등이 대통령령 등을 위반할 수 없다는 점에서 헌법적 의미가 있는 것으로 해석할 수 있으며, 명시적으로 헌법에 위반되지 않는 한, 의회입법자의 결정을 존중해야 한다는 점들을 고려하면, 위임입법은 대통령령 총리령 부령에 한정되지 않고 그 밖에 규칙 고시 등에 법률이 직접 위임입법을 하는 것은 합헌이라고 보아야 할 것이고, 다만, 법률 자체가 아니라, 대통령령 총리령 부령 차원에서 비로소 규칙 고시 훈령에 위임하는 것은 의회입법자의 의사에 의거한 것이 아니기 때문에 위헌으로 보는 것이 타당하다.

목차

l. 序說

ll. 問題의 狀況과 所在

lll. 比較法的 考察

lV. 問題의 解決

V . 結語

키워드

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