친생추정에 관한 2017년 개정민법 규정의 문제점

• 영문명: Ausgewählte Probleme des neuen Abstammungsrechts
• 발행기관: 중앙대학교 법학연구원
• 저자명: 김상용(Kim, Sang-Yong)
• 간행물 정보: 『법학논문집』法學論文集 第42輯 第1號, 165~198쪽, 전체 34쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2018.04.30

국문 초록

친생추정에 관한 2017년 개정민법 규정에는 다음과 같은 문제점이 있다. 첫째, 출생신고에 관한 가족관계등록법 규정과 조화될 수 없다는 문제점이 있다. 개정민법은 혼인관계 종료의 날부터 300일 내에 출생한 자녀를 모의 전 남편의 친생자로 추정하는 원칙을 유지하면서도(제844조 제1항, 제3항) 전 남편의 자녀로 출생신고 하는 것을 미룬 상태에서 친생부인의 허가 심판을 받아 모의 혼인 외의 자로 출생신고를 할 수 있도록 하였다(제854조의2). 그러나 이와 같이 재판을 거쳐 출생신고를 하는 경우에는 가족관계등록법이 정한 1개월의 출생신고기간을 준수할 수 없다는 문제가 발생한다. 결국 개정민법 제854조의2 규정은 출생신고에 관한 가족관계등록법 규정뿐만 아니라 “아동은 출생 직후 등록되어야 한다”는 유엔아동권리협약과도 충돌한다는 점에서 문제가 있다. 한편 개정민법은 제854조의2 규정과는 별도로 혼인관계 종료의 날부터 300일 내에 출생한 자녀에 대해서는 생부가 인지허가의 심판을 받아 혼인외의 자로 출생신고를 할수 있는 규정을 두었는데(제855조의2), 이 규정에도 동일한 문제가 있다. 이 규정에 따라 생부가 인지의 허가를 받아 출생신고를 하려면 그 전제로서 출생신고 의무자인 자녀의 모나 모의 전 남편이 출생신고를 하지 않아야 한다(모나 모의 전 남편이 자녀의 출생신고를 하면 생부는 더 이상 인지의 허가를 받아 출생신고를 할 수 없다). 생부가 인지허가의 심판을 받아 혼인외의 자로 출생신고를하는 데까지는 통상 1개월 이상의 기간이 소요될 것으로 예상되는 바, 그 때까지 출생신고 의무자인 모나 모의 전 남편이 출생신고를 하지 않고 있어야만 생 부가 위와 같은 절차를 거쳐 출생신고를 할 수 있게 된다(만약 그 사이에 모나모의 전 남편이 출생신고 기간을 준수하기 위하여 출생신고를 하게 되면, 설령생부가 법원에서 인지허가의 심판을 받았다고 해도 출생신고를 할 수 없다). 결국 개정민법 제855조의2는 가족관계등록법이 정한 출생신고 기간의 위반을 전제로 하여 설계된 규정인데, 그 배경에는 출생신고 기간은 굳이 준수하지 않아도 무방하다는 사고방식이 자리 잡고 있는 것으로 보인다. 아동의 기본적 권리인 출생등록권을 적극적으로 보호해야 할 책무가 있는 법무부는 아무런 고민없이 이러한 규정을 마련하였고, 국회는 법안을 심의하는 과정에서 별다른 논의없이 이 규정을 그대로 통과시켰다. 2017년 개정민법은 아동의 인권에 대한 국가기관의 인식 수준을 여실히 드러내고 있다. 둘째, 개정민법은 친생부인의 허가 심판과 인지허가의 심판이 확정되는 경우에 발생하는 효력에 관하여 각각 규정하고 있는데(제854조의2 제3항, 제855조의 2 제3항), 이는 기존의 판례, 학설과 조화되지 않을 뿐만 아니라 개정민법의 취지와도 모순된다는 점에서 문제가 있다. 먼저 친생부인 허가 심판의 효력에 대해서 본다. 개정민법에 따르면 혼인관계종료의 날부터 300일 내에 출생한 자녀는 전 남편의 자녀로 추정되지만(제844조제1항, 제3항), 친생부인의 허가 심판이 확정되는 경우에는 친생추정이 미치지 아니한다고 한다(제854조의2 제3항). 이를 달리 표현하면, 혼인관계 종료의 날부터 300일 내에 출생한 자녀는 일단 전 남편의 혼인중의 자가 되지만, 친생부인의 허가 심판이 확정되는 경우에는 친생자의 추정이 미치지 않는 자의 신분으 로 변경된다는 것이다. 그런데 이 규정은 기존의 판례, 학설과 배치될 뿐만 아니라 개정민법의 체계 내에서도 조화로운 해석이 불가능하다는 점에서 문제가 있다. 개정민법의 전반적인 취지와 체계를 고려하여 보면, 혼인관계 종료의 날부 터 300일 내에 출생한 자녀는 일단 전 남편의 혼인중의 자의 신분을 갖지만 친생부인의 허가 심판이 확정되면, 친생부인의 효력이 발생하여 모의 혼인외의 자가 된다고 해석된다. 그런데 제854조의2 제3항은 친생부인의 허가 심판이 확정 되는 경우, 그 자녀는 ‘친생자의 추정이 미치지 않는 자’가 된다고 규정한다. ‘친생자의 추정이 미치지 않는 자’란 부모의 혼인 중에 출생한 자녀이지만, 동거의 결여로 인하여 모가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 객관적 상황에서 출산한 자 녀를 말한다. 이와 같이 ‘친생자의 추정이 미치지 않는 자’는 일단 혼인중의 자의 신분을 갖는 자녀로서 혼인외의 자와는 개념상 명확히 구별된다. 따라서 혼인관계 종료의 날부터 300일 내에 출생한 자녀가 친생부인의 허가 심판이 확정 되면 ‘친생자의 추정이 미치지 않는 자’가 된다는 제854조의2 제3항 규정은 입법상의 중대한 오류라고 하지 않을 수 없다. 개정민법은 인지허가 심판의 효력에 있어서도 이와 동일한 입법상의 오류를범하고 있다. 개정민법에 따르면 혼인관계 종료의 날부터 300일 내에 출생한 자녀는 전 남편의

영문 초록

Das koreanische Verfassungsgericht hat im Jahr 2015 erklärt, dass § 844 II KBGB mit dem Verfassungsrecht unvereinbar sei. Anlässlich dieser Entscheidung des Verfassungsgerichts hat das Justizministerium einen Reformentwurf vorgelegt. Dieser Entwurf ist 28. Sep. 2018 im koreanischen Parlament verabschiedet worden. Das Reformgesetz zum Abstammungsrecht ist seit 1. Feb. 2018 ins Kraft. m. E. soll das Reformgesetz in den folgenden Punkten kritisch gewürdigt werden. Erstens, das Resformgesetz steht z. T. im Widerspruch mit dem geltenden Gesetz. § 854a Reformgesetz sieht vor, dass die Mutter oder der Ehemann mit der Genehmigung des Familiengerichts die Vaterschaftsvermutung beseitigen kann, falls das Kind innerhalb von 300 Tagen nach der Auflösung der Ehegemeinschaft geboren wird. Hätte aber die Mutter oder der Ehemann die Geburt eines Kindes dem Standesamt angezeigt, dürften Sie nicht mehr auf diese Weise die Vaterschaftsvermutung beseitigen. In diesem Fall müssen sie Vaterschaftsanfechtungsklage erheben, die noch zeitaufwendiger ist. Auf der anderen Seite ist jeder Elternteil nach § 44 I Personenstandsgesetz binnen einem Monat nach der Geburt zur Anzeige verpflichtet. Es scheint unmöglich zu sein für einen Elternteil, binnen einem Monat nach der Geburt vom Familiengericht eine Genehmigung zu bekommen und damit die Geburt anzuzeigen. Zweitens, das Reformgesetz kann nicht die Probleme des geltenden Rechts lösen. Nach § 855a Reformgesetz könnte der leibliche Vater mit der Genehmigung des Familiengerichts die Vaterschaft für ein Kind anerkennen, das innerhalb von 300 Tagen nach der Auflösung der Ehegemeinschaft geboren wird. Da dieses Kind aber nach dem Reformgesetz dem ehemaligen Ehemann der Mutter ohne weiteres zugeordnet wird, kann er die Geburt des Kindes anzeigen. Dann darf der leibliche Vater nach § 855a Reformgesetz nicht die Vaterschaft für sein Kind anerkennen. Er dürfte vielleicht noch mal die Chance haben, nur wenn die Mutter oder der Ehemann durch eine Anfechtungsklage die Vaterschaftsvermutung beseitigen würde. Dieses Ergebnis ist aber gerade was, dass das Verfasssungsgericht für verfassungswidrig gehalten hat. Wie im koreanischen BGB gilt es in den vielen anderen Rechtsordnungen noch der Satz „pater est, quem nuptiae demonstrant“. Unterschiedlich ist aber die Reichweite der Vermutung. Ebenso wie in Deutschland geht man inzwischen auch in einigen anderen Ländern(die Schweiz, Österreich und die Niederlande) davon aus, dass bei Geburt des Kindes nach der Ehescheidung die Vaterschaftsvermutung nicht gilt, wenn das Kind zwar noch während der Ehe gezeugt wurde. Das Kind hat vorerst keinen rechtlichen Vater und ist unehelich. Die ausländische Erfahrungen zeigen, dass Kinder, die nach der Ehescheidung der Mutter geboren werden, in den seltenen Fällen tatsächlich vom ehemaligen Ehemann der Mutter abstammen. Der koreanische Gesetzgeber soll auch überlegen, dass dem Vorbild der ausländischen Rechtsordungen folgend die Vaterschaftsvermutung mit dem Tag der Rechtswirksamkeit der Ehescheidung entfallen soll.

목차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 개정법 규정과 출생신고에 관한 가족관계등록법 규정의 부조화

1. 개정민법 규정

2. 친생부인의 허가 심판이 확정될 때까지 출생신고를 미루어야 하는 개정법의 문제점

3. 인지의 허가 심판이 확정될 때까지 출생신고를 미루어야 하는 개정법의 문제점

Ⅲ. 친생부인의 허가 심판과 인지허가 심판의 효력

1. 친생부인 허가 심판의 효력

2. 인지허가 심판의 효력

Ⅳ. 혼인관계 종료 후 출생한 자녀의 신분 - 외국의 입법례와 비교하여

1. 문제의 제기

2. 외국의 입법례

Ⅴ. 맺음말

키워드

친생추정 친생부인 출생신고 인지 아동의 권리 Vaterschaftsvermutung Vaterschaftsanfechtung Geburtsanzeige Anerkennung Kinderrecht