기본권의 법적 근거와 판단기준에 관한 소고

• 영문명: What kind of rights are Grundrechte (basic righs)?
• 발행기관: 세계헌법학회 한국학회
• 저자명: 김문현(Moon-Hyun Kim)
• 간행물 정보: 『세계헌법연구』世界憲法硏究 第18卷 第2號, 167~193쪽, 전체 27쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2012.08.31

국문 초록

기본권이 어떤 권리이고 그 범위는 어떠한지에 대한 판단은 명확치 않고 그로 인해 다양한 권리가 기본권이라 주장되고 있다. 이 논문은 기본권은 무엇을 통해 인식할 수 있고, 어떤 기준으로 기본권성을 인정할 수 있는가에 대하여 고찰함을 목적으로 하고 있다. 기본권은 헌법에 의해 직접 보장되는 주관적 권리라는 점에서 인권이나 법률적 권리와 구별되며 기본권의 문제는 의회 주의-다수결주의에 전적으로 맡겨져 있는 것이 아닌, 최종적으로는 입헌주의에 따른 헌법재판소의 판단사항임을 의미한다. 기본권은 개별적 기본권에 관한 헌법규정, 헌법 제10조, 제37조 제1항을 통해 인식할 수 있으며 헌법 제2장의 기본권규정과 다른 헌법규정이나 헌법상 원리나 제도 등을 연계하여 기본권의 구체적 내용을 구성할 수 있다. 그러나 원리나 제도에서 바로 기본권이 도출되는 것이 아니며, 원리나 제도와 관련하여 구체적 권리가 인정된다면 그것은 기본권규정에 근거한 것이거나 법률적 권리로 보아야 한다. 기본권개념의 지나친 확장은 자칫 입법이나 공공정책의 판단에 맡겨야 할 권리의 문제를 헌법적 효력을 부여함으로써 헌법재판관의 가치적 선호를 기본권의 확장을 매개로 실현함으로써 다수 지배에 기초한 민주주의룰 훼손하는 문제를 초래할 수도 있다. 결국 기본권성 여부는 그 권리가 어느 정도 역사와 전통, 관행에 뿌리를 가지고 있고, 변화된시대, 사회의 현실에 있어서 기본권의 원천으로서 인간의 존엄성실현에 얼마나 중요하고 필요하며 구체적 의미를 가지는가, 그 권리가 국민과 국제사회의 법적 관습과 의식에 의해 어느 정도 지지 되고 있으며, 다수지배로 부터 보호되어야 하는가 등에 의해 판단되어야 할 것이다.

영문 초록

A variety of rights has been claimed as Grundrechte(basic rights), but it is not clear whether they are Grundrechte or not. Grundrechte are different from human rights, and legal rights that are grounded on the legislations. Grundrechte are guaranteed in the Constitution and bind alll state power. In addition, they may be limited only in accordance with the paragraph 2 of Article 37 of the Constitution, Grundrechte may be discovered the grounds on Article 10, individual provisions about Grundrechte, and on paragraph 1 of Article 37 of the Constitution, but they can not be derived from institutions or constitutional principles. As the Spreme Court of the U.S. stated in Washington v. Gluckberg(1997), “by extending constitutinal protection to an asserted right, we, to a great extent, place the matter outside the arena of public debate and legislative action.” In nature, freedom and equal protection are comprehensive, but social rights and right to vote etc. are not. Not explicitly stated in clear in the Constitution whether the asserted right is a basic right or not, it should be decided according to whether the right is deeply rooted in the history and traditions, practices, to whether it is supported by the changed reality, public consciousness, and international human rights declarations and legislations, and to whether it should be not open to legislations and policies.

목차

<국문초록>

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 기본권의 특성과 타 권리와의 구별

Ⅲ. 기본권의 법적 근거

Ⅳ. 기본권 여부에 대한 판단기준

Ⅴ. 결어

참고문헌

키워드

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