항변과 항변권

• 영문명: Einrede und Einwendungen
• 발행기관: 한국민사법학회
• 저자명: 金榮喜(Kim, Young-Hee)
• 간행물 정보: 『민사법학』제42호, 43~110쪽, 전체 68쪽
• 주제분류: 사회과학 > 사회과학일반
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2008.09.30

영문 초록

Die Rechtsbegriffe “Einrede und “Einwendungen stammen ursprünglich aus dem römisch-rechtlichem “exceptio . Doch während exceptio im klasischen römischen Recht sowohl eine materiellrechtliche als auch eine prozessualrechtliche Bedeutung hatte, wird heutzutage die Einrede dem materiellrechtlichen und die Einwendung dem prozessualrechtlichen Gebiet zugeordnet. Dies ist auf die gesetzgeberische Trennung von Materiell- und Prozessualrecht in Europa im 18. Jahrhundert zurückzuführen. Dennoch sind Einrede und Einwendung wegen ihrem gemeinsamen Ursprung immernoch sowohl mit dem Materiellrecht als auch mit dem Prozessualrecht verwickelt. Diese Verwicklung führt zum ersten zur Verwechslung und zum Mischgebrauch der beiden Begriffe. Einrede und Einwendung werden in beiden Rechtsgebieten benutzt. Rechtsausdrücke haben die Funktion, Rechtsbegriffe zu definieren. Der Mischgebrauch von Einrede und Einwendung führt zur Verwechslung beider Begriffe und weiter noch zur Verwechslung des Rechtssystems. Ein zweites Problem stellt sich im Realisierungsmechanismus. Gemäß der Rechtspraxis der Republik Korea ist die Einrede ein Recht. Demnach muss man das Einrederecht geltendmachen um die Einwendung zu erreichen. Ausserdem muss man sich auf die Geltendmachung des Einrederechts vor Gericht berufen, da das Einrederecht nur eine materiellrechtliche Geltung hat. Andernfalls gilt die Geltendmachung nicht als Einwendung. Anders als beim Einrederecht ist es bei Widersprüchen. Widersprüche werden von Amts wegen berücksichtigt. Doch aus der Ansicht der Autorin haben Einwendungen aufgrund des Einrederechts und Einwendungen aufgrund Widersprüche vieles gemeinsam. Auch wenn beide Fälle materiellrechtlich unterschiedlich sind, entfalten sich beide vor Gericht schliesslich als Einwendung. Und wie am Anfang des vorliegenden Aufsatzes betont wird, stammen Einrede und Einwendung beide aus dem römisch-rechtlichem exceptio. Im Vergleich dazu sind die Begründungen für die Unterscheidung zwischen Einrederecht, die bislang konstant von der Rechtspraxis gegeben wurden, nicht überzeugend genug. Das Einrederecht wird z.B. aufgrund des Prinzips der Verhandlungsmaxime berufen. Dieses Prinzip gilt jedoch auch für den Widerspruch. Umgekehrt wurden historische Anzeichen gefunden, die zeigen, dass das Einrederecht Gegestand der Berücksichtigung von Amts wegen war. Deshalb ist es nicht unbedingt notwendig, darüber zu behaupten, dass das Einrederecht und die Einwedung als solche begrifflich und praktisch getrennt bleiben müssen. Ferner wird überprüft, ob solch eine Unterscheidung nicht abänderbar ist um in einem bestimmten Fall zum besten Ergebnis zu kommen. Beweis für die Anpassung an die Verschmolzung der beiden Begriffe findet man auch in der Geschichte. Rechtswissenschaftler haben bisher versucht Einwendung und Einrederecht theoretisch und historisch mit dem römisch-rechtlichen exceptio zu verbinden. Doch die historisch- kontinuierliche Entwicklung des exceptio verliert über das Mittelalter seine ursprüngliche Bedeutung. Heutige Theorien über die materiellrechtliche und prozessualrechtliche Einrede führen eher zu den modernen Zeiten zurück. Genauso wie die damaligen Rechtswissenschaftler nach dem Mittelalter die römisch-rechtliche Theorie über die Einrede gemäss der derzeitigen Rechtspraxis modernisierten, können wir für die heutige Praxis die gängige Theorie verbessern.

목차

Ⅰ. 시작하는 말

Ⅱ. 항변(권) 개념의 발생과 전개

Ⅲ. 항변권과 항변 : 실체법상 항변권과 절차법상 항변

Ⅳ. 우리 민사법학상 항변권과 항변

Ⅴ. 맺는 말

참고문헌

키워드

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