제20대 국회 개헌논의의 헌법적 정당성에 관한 비판적 고찰

• 영문명: A Critical Study on the Constitutional Legitimacy of the Constitutional Revision in the 20th National Assembly - From the Viewpoint of Rudolf Smend s and Carl Schmitt s Constitutional Theory
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 박찬권(Park Chan Kwon)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第23卷 第3號, 463~504쪽, 전체 42쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2017.09.30

국문 초록

제20대 국회가 개원하면서 국회 주도의 헌법개정 논의들이 이전 보다 적극적으로 진행되고 있다. 더구나 춧불집회를 개헌의 동력으로 삼을 수 있는 지금이야말로 개헌의 적기라는 주장도 있다. 그러나 개헌에 관한 헌법정책적 논의들은 많이 있었으나 현재 헌법개정을 하는 것이 헌법적 정당성을 가지는지에 대한 논의는 거의 찾아볼 수 없다. 본 논문에서는 Hans Kelsen, Rudolf Smend, Carl Schmitt의 헌법관을 가지고 헌법개정의 함의와 정당성에 대하여 다루고자 한다. 먼저 순수규범적 관점에서 접근하는 Hans Kelsen의 헌법관에 따르면 당위로서 규범과 존재로서 정치사회적 현실은 분리되기 때문에 존재 영역에 있는 국민으로부터 규범적 정당성을 도출하는 것은 처음부터 불가능하다. 따라서 국민은 헌법의 외부에 놓은 대상으로만, 헌법은 국민에 대한 타율적 규범으로만 작용한다. 다음으로 Rudolf Smend 의 헌법관에 의하면 국가에 의한 형식적 실정화는 국민의 정신적 생활과정의 의미관계에 편입됨으로써 이해된다. 이러한 정신적 생활과정은 정치적 공동생활을 구성함으로써 국가에 대한 민주적 정당성을 확보한다. 따라서 국가는 날마다 새롭게 형성되는 개별적인 생활의 표현 속에 이루어지는 통합의 과정으로 존재한다. 헌법은 이러한 통합과정의 개별적 측면을 법적으로 규범화하는 법질서이다. 한편 통합과정상에 매번 새롭게 갱신되는 법질서의 과제는 고정된 실정법을 통해 지속가능한 통합으로 만든다. 그 결과 실정헌법은 헌법생활을 자극하여 자신의 통합체계로 집중시키며, 동시에 헌법생활은 실정헌법의 의미를 새롭게 보충함으로써 국가의 동화적 통합은 탄력적으로 충족된다. 실정헌법 중 하나인 성문헌법의 측면에서 헌법전의 규정은 그대로 유지하면서 그 의미하는 헌법의 내용이 변화하는 것을 헌법변천이라 한다. 헌법개정은 이러한 헌법생활 속에서 국가공동체의 통합과제를 수행하는데 성문헌법이 어떻게 기능하는가의 관점으로 접근해야 한다. 이렇게 볼 때 헌법개정은 헌법변천이 한계에 다다랐을 때, 즉 기존 실정헌법 내에서 헌법을 생활규범으로 삼아 살아가려는 헌법에의 의지가 국민으로부터 더 이상 찾을 수 없을 때 이루어져야 한다. 그러면 국민의 그러한 헌법에의 의지는 어떻게 파악할 수 있을까? Carl Schmitt의 헌법관에 따르면 앞서 본 헌법변천과 헌법개정의 서사적 분석은 존재와 당위의 관점으로 새롭게 해석될 수 있다. Carl Schmitt에게서 헌법은 상태로서의 헌법인 동시에 근본규범으로서의 헌법으로 구성된다. 당위로서 법규범은 하나의 존재로 실재하는 정치적 통일체인 국가공동체의 구체적 현실로부터 도출되는데 이는 그가 말한 헌법제정권력으로 설명된다. 헌법제정권력이란 국가공동체의 정치적 실존을 규정할 수 있는 정치적 의지를 말한다. 이는 행위능력있는 국민을 전제로 하는데, 그러한 국민은 실체적 동질성을 함께 지니는 것으로 의식하는 하나의 국민일 경우에만 가능하다. 헌법은 이러한 국가공동체의 정치적 실존에 관한 국민의 결단에 의해 만들어지며 정치적 통일체의 지속적 상태 속에서 존재한다. 국가권력과의 관계에서 국민은 조직되지 않은 채 소극적으로 존재하면서 정치적으로 개방된 공공성의 영역을 실현한다. 공공성의 영역에서 형성되는 국민의 공론은 국가공동체가 정치적 통일체의 계속성을 유지할 수 있게 국민적 의지의 기반으로 작용한다. 이러한 국민은 두 가지 양상으로 진행하는데 하나는 기존 법질서에 대한 공공생활의 참여에 있어 그 배후에 있논 의식작용의 장으로서 관념적 국민이며, 다른 하나는 선거과정이나 광장의 집회를 통해 일정한 권위를 중심으로 응집되는 공적 현존으로서 국민이다. 헌법은 이러한 국민의 의지로부터 유래할 때 민주적 정당성을 가진다. 한편, 헌법률은 헌법제정권력의 의지를 집행한 결과 생겨난 규범이다. 헌법은 상태적으로나 규범적으로 헌법률에 선행한다. 따라서 헌법률은 헌법의 테두리 내에서만 통용되며 헌법률로 헌법을 제정, 개정, 폐지할 수 없다. 왜냐하면 이는 헌법률의 상위에 있는 정치적 통일체의 계속성을 중단시키는 것이기 때문이다. 헌법개정권은 이러한 헌법률에 의해 부여된 권한으로 자연발생적인 헌법제정권력과는 본질적으로 다르다. 그 결과 헌법개정권의 행사는 헌법제정권자, 즉 국민의 의지에 반할 경우 효력을 갖지 못한다. 이를 토대로 현재 진행되는 국회주도 개헌의 헌법적 정당성을 판단하면 다음과 같다. 먼저 기존 87년 헌법체제는 헌법재판제도가 실질화됨으로써 국가의 권력작용과 국민의 생활영역에 헌법은 생활규범으로 작용하고 있다. 87년 헌법을 매개로 한 국민의 공공생활 참여는 이 헌법을 묵시적으로 수용하는 의식작용의 장으로서 대한민국 국민이 개개인의 관념 속에 존재하기에 가능하다.

영문 초록

The active discussions about the constitutional rev1s10n are progressed under the leadership of the national assembly at the opening of the 20th National Assembly. There 1s few discussion about the constitutional legitimacy of this constitutional revision while threre are many discussions about the constitutional policies of it. It is to deal with the implication and the legitimacy of the constitutional revision, in this article, from the viewpoint of Hans Kelsen s, Rudolf Smend s and Carl Schmitt s theory. To begin with, the people is the object which falls outside of the constitution and the constitution works as the heteronomous norm according to Hans Kelsen s theory that is the perspective of a pure norm. According to Rudolf Smend s constitutional theory, the state is the integration formed newly each day through the expression in the individual life. The constitution is the law and order legalized with this individual aspect. The positive constitutional law promotes the constitutional lifes and concentrates those on the its integration system. The constitutional lifes recruit the new meanings at the same time and the state is integrated flexibly. The constitution should be revised when the constitutional changes reach the limit that the people have no will to the constitution to obey the existing constitutional law as a life norm. How can we find the people s will to the constitution? The descriptive analysis of the constitutional changes and the constitutional rev1s10n is abe to be reinterpreted in terms of Sein and Solien from the perspective of Carl Schmitt s theory. Carl Schmitt says that the constitution is classed as the constitution of the situation and the constitution of the fundamental principle. The constituent power is the political will which can regulate the political existence of the community state. It premises the legal capacity of the people who are one people and have the real identity. The constitution is established by the people s decision about the political existence of the community state and exists as a body politic in the continuous situation. The people emerge as two kinds. One is the ideal people as the place of the thinking behind the public participation in the existing law and order, the other is the people in public existence that congregate around a certain authority in the election process or in the assembly. The constitution has the democratic legitimacy when it originates in the will of the people. The constitutional provision is the created norm with the consequence that the will of the constituent power is enforced. The power of the constitutional revision, conferred by constitutional provision, is ineffective if it is against the people s will that is the constituent power. On the basis of this, the constitutional legitimacy of the constitutional revision, which is took the lead currently by the national assembly, is as in the following. To begin with, it is possible for the people to participate in the communal life with the mediation of the constitution of 1987 because a people of Korea which is the place of the thinking implied agreement with this constitution exists in the each individual s idea. From the viewpoint of a ideal people, it is not able to deny that there is no will to the constitution considering the existing constitution with the life norm. In the second place, the people in public existence claim politically within the existing constitution. The constitution of 1987 is on the way to a normative constitution. The constitutional revision took the lead by the national assembly has no democratic legitimacy and is ineffective m condition that it is not retroactive to a people s will to constitutional revision proposedly or impliedly.

목차

국문초록

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. Hans Kelsen의 헌법관에서 본 헌법개정

Ⅲ. Rudolf Smend의 헌법관에서 본 헌법개정

Ⅳ. Carl Schmitt의 헌법관에서 본 헌법개정

Ⅴ. 맺으며

참고문헌

Abstract

키워드

생활규범 민주적 정당성 헌법변천 헌법개정 헌법제정권력 국민 헌법률 life norm democratic legitimacy constitutional changes constituent power people constitutional provision