대작(代作)에 있어 성명표시의 취급에 관한 법적 쟁점

• 영문명: Legal Issues for Treatment of Mis-attribution at a Ghostwriting
• 발행기관: 한국저작권위원회
• 저자명: 김원오(Kim, Won-Oh)
• 간행물 정보: 『계간 저작권』계간 저작권 98호(25권 2호), 86~126쪽, 전체 41쪽
• 주제분류: 법학 > 민법
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2012.08.30

국문 초록

대작은 저자의 동의가 수반된 경우라 하더라도 일종의 표절이며 독자를 기만하는 행위로 마땅히 근절되어야 할 대상이다. 그러나 출판사나 제약사, 정치, 연예, 법조계의 독특한 사정에 의하여 대작관행은 우리사회를 비롯해 세계 보편적 현상으로 만연해 있다. 대작관행은 단순히 윤리적 문제에 그치지 않고 많은 법적 쟁점을 안고 있다. 본고는 모든 대작을 일괄적으로 절대 근절되어야 대상으로 취급하기 보다는 일부 대작 관행을 모순 없이 합법적 영역 안으로 수용하기 위한 방안의강구가 필요하다는 관점에서 대작을 둘러싼 법적쟁점을 종합적으로 고찰하여 보았다. 전형적인 대작계약에 있어서 강행규정인 저작자의 지위를 당사자 합의로 바꿀 수는 없으므로 결국 대작가의 성명표시권은 포기하는 셈이 되는데 성명표시권은 일신전속권으로서 포기할 수 없는 권리라고 하면 모순이 발생한다. 이러한 대작관행을 모순 없이 인정하기 위해서는 추가적인 논리가 필요하다. 우선 실용적인 노선에 서서 위탁저작물을 일정한 조건하에서 업무상저작물로 인정해버리면 위촉자가 바로 저작자가 되므로 대작의 상당부분이 이에 해당하여 모순발생은 상당부분 해결될 수 있으며, 서명된 문서에 의한 성명표시권의 포기까지 인정하면 비교적 간단히 해결될 수 있다. 우리의경우도 우선 위탁저작물의 업무상저작물성에 대한 면밀한 재검토가 필요해 보이며 경우에 따라 입법적 결단도 요구된다고 하겠으나 법 전통과 체계가 달라 바로 수용하기에는 많은 어려움이 있을 것으로 생각된다. 저작인격권으로서의 성명표시권의 본질을 해치지 않으면서 대작의 관행과 대작계약의 유효성을용이하게 설명할 수 있는 대안논리에 대한 강구가 필요해 보인다. 세부권능과 권리본질 구별론이그 대안적 견해이다. 베른조약과 해외 입법사례에 의하면 베른협약상 제6조의2 에 규정된 <저작자 주장권>이라는 일반적 포괄적 권리로부터 이를 실현하기 위한 구체적 수단적 권능들이 파생된권리로 구분하여 <저작자 주장권>은 포기할 수 없는 본연의 저작인격권이지만 협의의 성명표시권인 성명표시결정권과 출처표시권능 등은 합의로 포기가능 하며 권리 불행사합의도 용이하게 인정할 수 있는 것으로 해석될 수 있어 모순을 해결할 수 있다. 이러한 대안에도 불구하고 대작은 또 다른 법익 침해가 수반되므로 성명표시권에 대한 포기논의나 불행사합의만으로는 완전한 면죄부를 받을 수 없음도 확인되고 있다. 즉 전형적인 대작에 있어 결국 저작자를 허위로 표시하여 공표하는 셈이 되므로 성명표시권 침해와 별개로 저작자사칭공표죄(제137조 제1호) 및 저작자 허위등록죄(제136조 제2호: 등록까지 한 경우)시비를 벗어날수 없다. 통상 형법상으로 개인적 침해 법익에 대한 피해자의 승낙은 공서양속에 반하지 않는 한위법성을 조각하지만 성명표시권과는 달리 동 죄들은 공익적 법익을 담보하기 위한 것이므로 대작가의 승낙이 있더라도 형사상 책임을 질 수 밖에 없는 구조이며 비친고죄로 되어 있음에 유의하여야 한다. 대작의 순기능을 고려하여 불가피한 대작관행은 합법적 영역으로 수용하고, 기획된 의도적 대작은 근절될 수 있도록 하는 노력이 필요하다.

영문 초록

Ghostwriting raises serious ethical and legal concerns. Ghostwriting is clearly a form of plagiarism, although it plagiarizes with the consent of the actual author (the ghost writer)of the work. Therefore, it is apparent that ghostwriting should be avoided from the ethical point of view. However, a ghostwriter helps bring out what the author wishes to communicate. Furthermore, there are many issue in ghostwriting from the legal point of view. It raises issues both in terms of authorship(i.e. who in fact creates the work?) and in terms of attribution(i.e. waver of author s right and mis-attribution). This article examines those issues in terms of needs to accept some kinds of ghostwriting as a proper one without legal contradiction. Firstly, authorship credit should be determined by the authors having made a substantial contribution to create the work. Therefore, in terms of authorship, the actual author of ghost-written work is a ghostwriter so that he has the right to credit attribution and the right to attribution cannot be waived under Korean Copyright Act. However, ghostwriting agreement inevitably contains renunciation of the right to attribution or change of author by contract that is also prohibited by the Copyright Act. In order to overcome this contradiction, some kinds of proposed methods are reviewed including the possibility of the waiver of the right to attribution. Further, the proposal that the (specific) right to attribution derived from the (original) right to claim authorship of the work’ under the Berne Convention Article 6bis should be distinguished from each other is discussed throughly in this paper. As an another solution, a commissioned work system and its attribution are discussed in order to review the possibility whether the person commissioning a work may become the first author under the work-for-hire doctrine. Leaving aside the question of validity of ghostwriting agreement and proper treatment of its attribution, there is also the question of public misperception. Ghostwriting could be considered to be a fraud and should be prohibited under Korean Copyright Act(Art.137) which prohibits the mis-attributed publication by fraud because ghostwriting may blind consumers deceptively. Consequently, efforts should be made to accept some kinds of inevitable ghostwriting as a proper one, while the deceptively intended ghostwriting should be deterred through the imposition of strict legal liability.

목차

Ⅰ. 서설

1. 저작물 성명표시의 의의와 성명표시 보호를 둘러싼 제 문제

2. 문제의 제기

Ⅱ. 대작의 의의 및 대작가의 저작권법상지위

1. 총설

2. 저작자의 개념과 대작에서의 저작자 인정

3. 대필계약과 저작자 추정규정 적용

Ⅲ. 대작에 있어 성명표시의 취급과 그본질적 문제

1. 저작인격권으로서 성명표시권의 성질

2. 대작관행의 용인 논리에 대한 검토

Ⅳ. 대작의 허위 성명표시에 대한저작권법상 규제

1. 대작관행이 성명표시권 위반에 해당하는지 여부

2. 저작자 사칭․공표죄와 허위등록죄 해당여부

3. 기타 형사처벌 적용가능성 검토

4. 대작 저작물의 광고나 홍보에 있어 허위표시

Ⅴ. 결론

키워드

대작 대작가 저작자인정 대작계약의 유효성 성명표시권 저작임을 주장할 수 있는 권리 위탁저작물의 업무상저작물성 저작인격권의 포기 저작자사칭공표죄 허위등록죄 Ghostwriting Ghostwriter Authorship Validity of ghostwriting agreement Right to attribution, Renunciation of right to attribution Right to claim authorship of the work Commissioned work Mis-attributed publication by fraud.