국가업무의 민영화에 관한 법적문제 - 안전영역에서의 행형부문을 중심으로 -

• 영문명: Rechtsfragen zur Privatisierung von staatlichen Aufgaben
• 발행기관: 한국지방자치법학회
• 저자명: 이상해(Lee, Sang Hae)
• 간행물 정보: 『지방자치법연구』11권 4호, 359~406쪽, 전체 48쪽
• 주제분류: 법학 > 민법
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2011.12.30

국문 초록

대략 1980년대에 태동되어 국가임무에 대한 근본적인 논의를 불러일으킨 민영화의 움직임은 지금도 계속되고 있다. 초기단계에서는 ‘조직적 민영화’와 ‘私 자본참여’의 형태가 중심이었다면, 이제 포커스는 국가업무에 중대한 관련성을 지닌 복잡하고도 미묘한 영역으로 이동하고 있다. 물론 이렇게 진행되고 있는 민영화는 일종의 ‘국가와 사회의 제도적 변종’이라고 할 수 있지만, 국가의 역할에 대한 종언의 단초를 부여하는 것은 아니다. 그 구조와 기능의 변천을 각인시켜주고 있을 뿐이다. 다만 그 전제요건으 로서 국가에게 내적 주권과 더불어 기본권을 조정할 능력이 남아있어야 한다. 드디어 우리나라도 민영(소망)교도소의 첫발을 내딛기 시작했다. 이는 형사사법제도의 정점인 교정부분에 민간인의 참여를 허용한 것으로 그 제도적 의의는 자못 크다. 이와 함께 적지 않은 우려도 교차하고 있다. 우리의 경우 영리교도소가 아니라는 점에서 영미와 차이가 있고, 또 권력적인 수단까지 위탁되었다는 점에서 일본이나 독일과도 구별된다. 즉, 보안부터 교화교육까지 전면적으로 위탁하는 체제이다. 이는 헌법상의제 원리와 국민의 정서에 배치되는 문제점을 내포하고 있다. 일반적으로 국가가 자신의 ‘국가성’을 잃어버리지 않기 위해, 필수적으로 국가에 의해 이행되어야 하는 업무가 존재한다고 본다. 이를 정확히 열거하는 것은 가능하지 않지만, 적어도 국방과 행형을 비롯한 내부 평화의 보전영역이 오늘날 현존하는 모든 국가들의 불가결한 임무라고 할 수 있다. 당연히 국가는 자신의 업무내용이 지속적으로 변화한다는 것을 근거로 보안업무의 수행에 있어서도 상당한 형성의 여지를 보유하고 있다. 하지만 이러한 입법상ㆍ행정상 결정의 자유가 있다고 하여 안전업무를 ‘완전히’ 민영화할 권리가 부여되는 것은 아니다. 왜냐하면 사인은 ‘안전영역’에서 국가를 대체할 수 없고, 단지 보충할 수 있을 뿐이기 때문이다. 다시 말해, 완전한 ‘실질적 민영화’ 가 금지되어야 하는 이유는, 항상 그리고 어디서든지 국민의 안전에 대해 책임을 져야 하는 국가 제도의 정당성에서 찾을 수 있다. 이처럼 행형의 영역으로부터 사인에게 업무를 이양하는 문제는, ‘국가의 자기이해’와 연관을 지니는 광범위한 국가학적 논쟁과 관련이 있음을 알 수 있다. 민감한 행형영역에 사인을 투입하는 것에 대해 사회적으로 거부감이 있음에도 불구하고 우리 현행법은 그 실현가능성을 열어두고 있지만, 그 한계가 없는 것은 아니다. 무엇보다, 민영교도소의 향후 정책방향은 단기적으로 그 운영경비 등의 절감에 주안 점을 둔 경제논리보다는, 장기적이고 거시적인 측면에서 수용자에 대한 교정교화의 성과를 높이는데 중점을 두어야 할 것이다. 이를 위해 출소전은 물론이고 그 후에도 지역 사회와 연계되며 민간이 참여하는 다양한 시스템의 구축을 모색해야 할 것이다. 진정 으로 재사회화에 중점을 두는 교정정책은, 비록 당장은 비용과 노력이 많이 소요된다 할지라도 그 파급효과는 적지 않을 것이다. 궁극적으로 재범이 줄어들면 우리가 부담 해야 하는 사회적 비용을 절감할 수 있기 때문이다. 이러한 관점에서 소망교도소의 시작에 그 의미를 부여해 보고 싶다.

영문 초록

Die Privatisierungseuphorie der achtziger und neunziger Jahre des 20. Jahrhunderts ist nüchternen, oft auch skeptischen Betrachtungen gewichen. Auch wenn sich ein solch komplexes und vielschichtiges Phänomen wie Privatisierung dem Versuch der Erstellung einer veritablen Bilanz entzieht, wird man doch konstarieren können, dass sich nicht alle mit Privatisierungsvorgängen verbundenen Erwartungen erfüllt haben. Die Übertragung von Aufgaben aus dem Bereich des Strafvollzugs auf Private steht im Kontext einer weiterreichenden staatstheoetischen Diskussion, welche allgemein das Selbstverständnis des Staates und sein Verhältnis zur Gesellschaft betrifft. In Literatur und Rechtsprechung herrscht Einigkeit darüber, dass es Aufgaben gibt, die notwendigerweise vom Staat angeboten werden müssen, damit dieser seine Staatsqualität nicht verliert. Trotz der gesellschaftlichen und politischen Vorbehalte gegenüber dem Einsatz von Privaten auf dem sensiblen Gebiet des Strafvollzugs eröffnet das geltende Recht durchaus Möglichkeiten der Umsetzung, die jedoch nicht unbeschränkt sind. Die allgemeine Problematik der Privatisierung, dass auf der einen Seite den Betreibern ein möglichst großer Gesatltungsspielraum belassen werden soll, um die Vorteile des Marktes und der privaten Initiative auszuschöpfen, auf der anderen Seite eine Überwachung und Reglementierung zur Überwachung rechtlicher Grundsätze erforderlich ist, gilt im Strafvollzug ganz besonders. Die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit können in Anbetracht der finanziellen Lage der öffentlichen Haushalte Anlass zu weiteren Privatisierungsüberlassungen sein, erfordern jedoch gleichzeitig eine strenge Überprüfung der tatsächlichen wirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit privater Leistungserbringung.

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 안전영역에서의 민영화

1. 불확정 법개념으로서 민영화

2. 내부안전과 범죄예방의 구성요소로서 私 보안서비스

3. 이른바 보장국가에서 업무이행방식의 자유와 안전영역 민영화의 한계

Ⅲ. 행형의 본질 1. 국가의 임무로서 행형

2. 형벌집행의 기능

Ⅳ. 행형부문 민영화의 법적 기본조건

1. 민영화금지에 해당하는 국가의 핵심업무

2. 헌법상 한계

Ⅴ. 행형부문 민영화의 비교법적 고찰

1. 개설

2. 미국

3. 일본

4. 우리나라

Ⅵ. 맺음말

키워드

민영화 신자유주의 재사회화 사회국가의 원리 법치국가의 원리 기능유보 보장책임 Privatisierung Neoliberalism Resozialisierung Sozialstaatsprinzip Rechtsstaatsprinzip Funktionsvorbehalt Gewä hrleistungsverantwortung