국민주권, 국민의 헌법제정권력 그리고 관습 헌법

• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 박경철(Park Gyung-Chul)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第13卷 第2號, 199~238쪽, 전체 40쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2007.06.30

국문 초록

  "新行政首都의 建設을 위한 特別措置法"에 대한 헌법소원심판사건에서 헌법재판소 다수의견은, 국민이 대한민국의 주권자이며 최고의 헌법제정권력이기 때문에 국민은 성문헌법의 제·개정에 참여할 뿐만 아니라 헌법전에 포함되지 아니한 헌법사항을 필요에 따라 관습의 형태로 직접 형성할 수 있으며, 기본적 헌법사항에 관한 관습법은 성문헌법과 동등한 효력을 가지며, 따라서 관습헌법을 변경하기 위해서는 헌법 제10장에 규정된 헌법개정절차를 거치거나 국민투표를 거쳐야 하고, 그런 절차를 거치지 아니한 채 법률로 관습헌법의 내용을 변경하는 것은 위헌이라고 판시하고 있다. 이와 같은 다수의견의 주장은 주권권력설적 입장에서 국민주권과 국민의 헌법제정권력을 이해하고 있는데, 이 때문에 국민주권의 본질과 헌법규범적 의미와 국민의 헌법제정권력론의 헌법적 함의 그리고 국민주권을 실현하기 위한 자유민주주의원리와 법치국가원리와의 관계를 잘못 이해하고 있다.
  국민주권은 최고절대의 권력을 국민이 보유하고 행사하여야 한다는 권력론으로 이해할 것이 아니라 국민의 자유와 평등을 실현하면서 정치공동체의 통일적 지배권을 확립하려고 하는 통치질서의 조직원칙이자 이런 목적에 봉사하는 국가권력의 정당화원리로 이해하는 것이 타당하다. 국민주권을 이렇게 이해할 때 국민주권은 국민 개개인의 자유와 평등을 기본적 인권으로 보장하고 국가권력은 개개인의 자유와 평등을 실현하기 위하여 행사되어야 하며, 국민의 개개인의 자유와 평등을 실현하기 위하여 국가권력의 구성이나 행사는 국민의 참여와 동의에 입각하여야 하며, 국민의 참여와 동의에 입각한 국가권력도 통제되어야 함을 내용으로 한다. 즉 국민주권은 통치권의 민주적 정당성과 통치권의 법기속성을 확보하여 통치권의 기본권기속성을 실현하고 국민의 기본권을 보장하여야 함을 의미하고 이렇게 될 때 비로소 국가권력은 정당화될 수 있음을 의미한다.
  그리고 쉬에스(E. J. Siey？s)가 국민의 헌법제정권력론을 통하여 국민이 직접 또는 그 대표자를 통하여 정치공동체의 근본규범이자 최고규범인 헌법의 제정에 참여하여야 함을 강조하는 동시에 국가권력을 제한하기 위하여 헌법을 제정하여 국가권력을 헌법에 기속시켜야 함을 강조하고 있는 점에 비추어볼 때 국민의 헌법제정권력론은 국민에 의한 헌법제정과 헌법에 입각한 통치를 요구하는 근대 입헌주의를 정당화하기 위한 이데올로기적 용어로 이해하는 것이 타당하다. 즉 국민의 헌법제정권력론은 국민주권을 실현하기 위한 방법으로서 자유민주주의원리(통치권의 민주적 정당성)와 법치국가원리(통치권의 법기속성)를 요구하고 이를 실현하는 방법에 관한 이론이라고 할 것이다.
  국민주권의 통치질서에서 자유민주주의원리와 법치국가원리는 국민의 자유와 평등을 실현하기 위한 원리라는 점에서 이념적으로 상호조화의 관계에 있다. 뿐만 아니라 자유민주주의원리는 소수의 보호, 권력분립 등 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 역사적으로 형성된 원칙이나 제도를 내용으로 하여야 한다는 점에서 법치국가적 요소를 내포하고 있으며, 법치국가원리가 원활히 기능하기 위해서는 법규범의 형성과 국가기관의 구성이 자유민주주의원리에 입각하여야 한다. 이런 점에서 자유민주주의원리는 법치국가원리와 기능적으로 상호보완관계 내지 밀접한 상호의존관계에 있다. 국민주권의 통치질서는 법치국가적 민주주의통치질서인 동시에 민주적 법치국가적 통치질서라고 할 것이다. 따라서 국민주권의 통치질서에서 혁명이나 저항권 행사와 같은 특별한 사정이 없는 한, 주권자인 국민에 의한 국가정책의 결정도 이에 관한 절차와 효력에 관한 명문의 규정이 헌법에 있을 때 비로소 인정될 수 있으며 그 결과가 국민과 국가기관을 구속한다고 할 것이다. 그러므로 성문경성헌법국가에서 헌법내용을 추가하거나 수정하기 위해서는 명시적인 헌법개정절차를 거쳐야 하며, 단순히 국민속에 형성된 관행이라는 이유로 성문헌법과 같은 효력을 가지는 관습헌법은 인정될 수 없다.

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 국민주권의 본질과 헌법 제1조 제2항의 의미
Ⅲ. 국민의 헌법제정권력론의 헌법적 함의
Ⅳ. 자유민주주의원리와 법치국가원리의 관계
Ⅴ. 결론
참고문헌
〔국문초록〕
〈Zusammemfassung〉

키워드

정당화원리로서의 국민주권 국민의 헌법제정권력 자유민주주의원리 법치국가원리 관습헌법 Volkssouver？nit？t als Legitimationsprinzip der Herrschaftsmacht die verfassunggebende Gewalt des Volkes das Prinzip der freiheitlichen Demokratie das Rechtsstaatsprinzip das Verfassungsgewohnheitsrecht