변호사와 의뢰인간의 이익충돌과 변호사의 의무

• 영문명: Conflict of Interest between Attorney-at-Law and Client
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 손창완(Sohn, Changwan)
• 간행물 정보: 『법학논총』제33권 제1호, 427~458쪽, 전체 32쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2013.04.30

국문 초록

미국에서 의뢰인과 변호사와의 관계는 본인－대리인 관계로서 대리의 법리가 적용되고, 변호사와 의뢰인 사이에는 신인관계가 형성된다. 이에 따라 변호사는 의뢰인의 이익을 보호하고 배려할 특별한 의무를 부담하게 되고, 이러한 특별한 의무로 가장 근본적인 의무가 변호사의 의뢰인에 대한 충실의무이다. 변호사의 충실의무는 ‘이익충돌’에서 가장 문제가 된다. 이익충돌이란 변호사의 의뢰인을 위한 직무수행이 변호사 자신의 이익 또는 변호사의 다른 의뢰인, 과거의 의뢰인, 제3자에 대한 의무로인하여 실질적으로 의뢰인에게 불리하게 행해질 상당한 위험이 있는 경우를 말한다. 미국변호사협회의 직무행위 표준규칙(이하 ‘직무규칙’으로 약칭한다)은 변호사의의뢰인에 대한 충실의무를 이익충돌과 관련하여 다음과 같이 규정하고 있다. 직무규칙은 1.7.(a)에서 “(b)항에서 예외적으로 규정하고 있는 경우를 제외하고는, 변호사는동시적 이익충동(concurrent conflict of interest)이 발생하는 경우 의뢰인을 대리하지못하고, 동시적 이익충돌은 1) 의뢰인을 위한 직무수행이 직접적으로 다른 의뢰인에게 해가 되는 경우 또는 2) 다른 의뢰인, 과거의 의뢰인, 제3자에 대한 책임 또는 변호사 개인의 이익(personal interest)에 의하여 변호사의 직무수행이 실질적으로 제한되는 경우에 발생한다”고 규정하고 있다. 위와 같은 직무규칙상 규정에 의하면 이익충돌의 유형은 의뢰인의 이익과 충돌하는 상대방이 누구인지 여부에 의하여, 1) 현재의 의뢰인 간의 충돌, 2) 현재의 의뢰인과 과거의 의뢰인 간의 충돌, 3) 의뢰인과 제3자와의 충돌, 4) 의뢰인과 변호사와의 충돌로 구분될 수 있다. 이 중에서 변호사와 의뢰인과의 이익충돌에 관해서는 직무규칙1.7.에서 변호사의 개인적 이익에 의하여 변호사의 직무수행이 실질적으로 제한되는경우 의뢰인을 대리하지 못한다는 일반규정을 두고 있고, 직무규칙 1.8.에서는 현재의뢰인과의 이익충돌상황에서 변호사에게 특별히 금지되는 행위에 대하여 자세히규정하고 있는 바, 금지되는 행위는 다음과 같다. 1) 변호사와 의뢰인간의 상거래 또는 재산거래(직무규칙 1.8.(a)) 2) 사건 관련 정보의 이용(직무규칙 1.8.(b)) 3) 변호사의 의뢰인에 대한 증여요구(직무규칙 1.8.(c)) 4) 변호사와 의뢰인간의 사건 관련 출판권 또는 공연·방송권 계약 체결(직무규칙1.8.(d)) 5) 변호사의 의뢰인에 대한 재정 지원(직무규칙 1.8.(e)) 7) 변호사의 의뢰인에 대한 책임제한 약정 및 화해(직무규칙 1.8.(h)) 8) 변호사의 계쟁물 양수(직무규칙 1.8.(i)) 9) 의뢰인과의 성관계(직무규칙 1.8.(j)) 한편, 우리나라에서도 변호사가 위임사무를 처리함에 있어 ‘이익충돌’이 발생하면미국에서와 같이 변호사는 ‘위임의 본지’에 따라서 위임사무를 처리할 수 없게 되므로변호사에게 의뢰인에 대한 이익충돌회피의무가 인정되고 있다. 특히 이익충돌회피의무는 이익의 충돌로 인한 사건 수임제한제도와 관련하여 문제되고, 이에 따라 「변호사법」 제31조 및 「변호사 윤리장전」 제17조, 제18조는 이익이 충돌되는 경우 수임이 금지되거나 제한될 수 있는 규정을 두고 있다. 그런데, 이익충돌의 유형 중에서 변호사와 의뢰인 간의 이익충돌 문제는 거의 다루어지지 않고 있다. 그러나 변호사와의뢰인 사이에 이익충돌이 발생하면 변호사와 의뢰인 간의 신뢰관계가 유지될 수 없고, 이에 따라 변호사는 의뢰인에 대하여 성실한 직무수행을 할 수 없게 되므로 변호사와 의뢰인간에 이익충돌이 발생할 수 있는 일정한 행위는 이를 금지하거나 제한할필요가 있다. 그러므로 본 논문에서는 변호사와 의뢰인간의 이익충돌로 인하여 변호사에게 금지되는 행위에 관한 직무규칙의 내용과 위 직무규칙이 문제된 관련판례를구체적으로 살펴보고자 한다.

영문 초록

In the United States, the relationship between an attorney and his/her client canbe defined as a ‘principal-agent’ relationship, which introduces the idea of fiduciaryrelationship and allows the application of law of agency. The attorney bears a‘special obligation’ to protect and rightfully represent his/her client, and amongthese obligations, the most rudimentary one would be the ‘duty of loyalty’. ‘Duty ofloyalty’ is most often at issue when it comes to ‘conflict of interest’, which refers to asituation in which the duty of an attorney to serve his/her client is at substantial riskdue to his/her own interest or the obligation towards his/her other clients, previousclients, a third party being in conflict. The Model Rules of Professional Conduct(hereinafter abbreviated as ‘MR’) of the American Bar Association (hereinafter‘ABA’) defines the ‘duty of loyalty’ of an attorney, with regard to ‘conflict of interest’,as follows: Rule 1.7. (a) Except as provided in paragraph (b), a lawyer shall not represent a client ifthe representation involves a concurrent conflict of interest. A concurrentconflict of interest exists if: (1) the representation of one client will be directly adverse to another client;or (2) there is a significant risk that the representation of one or more clients willbe materially limited by the lawyer’s responsibilities to another client, aformer client or a third person or by a personal interest of the lawyer. Based on rules as stipulated above, the type of ‘conflict of interest’ can be categorized, according to the parties in conflict, as follows: 1) Conflict between current clients 2) Conflict between current client and previous client 3) Conflict between client and third party 4) Conflict between client and attorney him/herself Rule 1.7 has provided a general clause that limits the ability of an attorney torepresent a client in cases where his/her performance can substantially behindered due to his own personal interest being involved, and Rule 1.8 hasstepped out further by clarifying the specific actions that are banned for an attorneyin situations of conflicting interests. 1) entering into a business transaction or acquiring pecuniary interest adverseto client (Rule 1.8.(a)) 2) Using information relevant to case (Rule 1.8.(b)) 3) Attorney’s solicitation for gifts by client (Rule 1.8.(c)) 4) Conclusion of contract between attorney and client regarding literary ormedia rights over the case (Rule 1.8.(d)) 5) Attorney’s financial assistance to client (Rule 1.8.(e)) 6) Agreement/settlement on limitations of attorney’s liability for client (Rule1.8.(h)) 7) Attorney’s acquisition of proprietary interest in the cause of action or subjectmatter of litigation (Rule 1.8.(i)) 8) Sexual relationship with client (Rule 1.8.(j)) In Korea, an attorney has the obligation to avoid conflict of interest as is in theUnited States, since it is in the ‘principle of agency’ not to handle the case if thereexists any conflict of interest. Thus Article 31 of the 「Lawyers Act」 as well asArticles 17 and 18 of 「Code of Ethics for Lawyers」 stipulate that attorneys may belimited or prohibited from handling cases when interests are in conflict. However,it seems that conflict of interests between the attorney and his/her client is hardlydealt with. It is more than evident that attorneys should be banned from representing his/her client in such cases because the trust between the two partieswill be destroyed and for the attorney to properly serve his/her client would bealmost impossible. Hence, throughout this dissertation, I would like to lookthrough the Rules of ABA that cover the conflict of interest between the attorneyand the client, as well as specific cases and court decisions.

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 직무규칙상 변호사와 의뢰인간의 이익충돌과 변호사의 의무

Ⅲ. 결 론

키워드

변호사 충실의무 이익충돌 의뢰인 신인관계 독립적인 전문적 판단 Attorney-at-Law Duty of Loyalty Conflict of Interest Client Fiduciary Relationship Independent Professional Judgment