Towards Reconciling Law and the Culture of Happiness in Korean Society

• 영문명: Towards Reconciling Law and the Culture of Happiness in Korean Society
• 발행기관: 조선대학교 법학연구원
• 저자명: Shahin Borhanian
• 간행물 정보: 『법학논총』제24권 제3호, 213~255쪽, 전체 43쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2017.12.30

국문 초록

2015년 2월 26일, 한국의 헌법재판소는 사생활의 자유와 헌법에 보장된 행복추 구권으로부터 파생되는 성적 자기결정권, 즉 자율적 인간이 누려야 할 사생활을 보장하기 위하여 형법상 간통죄를 위헌무효 선언하였다. 간통을 규제하여야 할 합법적인 정부목적을 인정하면서도, 헌법재판소는 성생 활과 이성간의 사랑은 사적인 문제이며, 정부의 형사적 처벌의 대상이 된다고 할수 없다고 결정하였다. 이어 헌법재판소는 그 이유에서 전통적인 가족관, 엄한 일부일처제는 개인주의와 성에 대한 진보적 사고로 인하여 현대에 들어 그 중요성이 감소하고 있으며, 따라서 간통죄의 형사처벌이 적절하다는 시민들의 합의가더 이상 존재한다고 할 수 없다고 하였다. 한편 한국 사회는 성적 자율성에 관한 사적인 이익이 인간의 존엄성 및 개인의 행복의 관점에서 성적 도덕성이나 가족 윤리라는 사회적 이익에 우선한다고 보아야 한다고 하였다. 헌법재판소의 결정은 자유주의 철학에 기반하는 바, 보다 정확히 말하면 결단 주의 (decisionism)의 극단적인 표현이라 할 수 있다. 즉 도덕적 기준은 개인이 스스로 선택하고 행하려는 것에 기반한다는 믿음을 지지하고, 권리는 어떠한 선에도 우선한다는 결과를 지지하는 입장이라 할 수 있다. 이러한 결단주의는 시민에 의한 정부와 시민의 자기 지향적 또는 모리배적 변덕에 기초한 정부와의 구별을 어렵게 하거나 무시하는 결과를 낳는다. 헌법재판소의 결정은 또한 정당한 형벌의 유용하고도 일반적인 억지효과와 사회적 비행 인격을 칸트가 말한 바와 같이 목적이 아닌 수단으로 사용하기 위하여 형벌을 부과하려는 의심쩍은 시도와 구별하여야 한다는 신중한 경고를 담고 있다. 즉 사회적 자기방어를 위하여 인간방패를 세우는 꼴이 되어서는 안 된다는 것이다. 개인의 행위가 시민 다수의 사회적으로 용인될 수 있는 – 비록 한계적이 기는 하지만 – 행위로서의 성격을 갖는다면, 단순히 억지효과를 목적으로 형사적 처벌을 하는 것은 문제라 아니할 수 없다.시민주권사회에서 문화나 사회관행이 미미하여 더 이상 법을 지탱할 수 없으 면, 형사적 제재는 정당화 될 수 없다. 그러나 정부는 법과 공공도덕 사이에 점점 간극이 생기는 문제에 관하여 무엇이 공리적 최대 행복을 가져올 것인가를 판단 함에 있어 시민들의 의사가 절대적이라고 하면서 실제적 운명론(pragmatic fatali sm)에 의지해서는 안 된다. 다수의 무분별한 성적 도덕관념에 대한 사법적 대응의 정지보다는, 현재의 문제 상황은 대화주의 (dialogism) 또는 협력적이고 협상에 기초하는 사회구성원간의 대화를 요구하고 있다. 그러할 때에만 한국의 진보적 문화 내지 사회관습이 상정하는 장점과 가치에 관하여 규범적으로 균형을 이루며 체계적으로 타당한 합의를 도출해낼 수 있을 것이다.

영문 초록

On February 26, 2015, the Constitutional Court of Korea (the “Court”) decriminalized adultery pursuant to the constitutionally protected privacy of autonomous persons, characterized from the explicit “right to privacy” and the right of sexual self-determination implied from the “right to pursue one’s happiness” enshrined in the Constitution of the Republic of Korea. Despite acknowledging a legitimate governmental purpose in regulating adultery, the Court majority determined that “[s]exual life and love is a private matter, which should not be subject to the control of criminal punishment.” The Court’s reasoning followed because traditional family values and interests in sexual monogamy have declined in recent years “along with rapid spread of individualism and liberal views on sexual life,” such that there is “no longer any public consensus regarding the appropriateness of criminalization of adultery” and Korean society is “changing into one where the private interest of sexual autonomy is put before the social interest of sexual morality and families from the perspective of dignity and happiness of individuals.” The ruling credits the philosophy of liberalism, and more particularly its extreme expression in decisionism, which supports the belief that moral proposals are based on what individuals are willing to choose and commit to, such that rights precede any set notions of good. Decisionism credits little to no significance to the difference between government by the will of the people and government by the self-oriented and self-serving whim of the people. The decision of the Court also reflects prudent caution to distinguish the recognition of any helpful general deterrence effect of justified punishment from the questionable attempt to substantiate criminalization merely to use the socially deviant person as a means, and not as a Kantian end, to function as a human shield for societal self-defense. If a person’s acts represent the socially acceptable, though marginal, desires of a large portion of the public, the imposition of criminal penalties as a deterrent is arguably problematic. Penal sanction may not be justifiable in an environment of popular sovereignty when the culture has so deteriorated that it no longer supports the law. However, government should not fall back on pragmatic fatalism, with respect to the growing divide between law and public morality, by deferring to the opinion of citizens as to what leads to utilitarian happiness. Rather than merely resorting to judicial abeyance of the indiscriminate sexual mores of the population, the current state of affairs calls for dialogism, or a collaborative and consultative dialectic between societal constituents that leads to a normatively balanced and consistent consensus concerning the virtues and values that the progressive Korean culture upholds.

목차

Ⅰ. Introduction

Ⅱ. Foundations of Deregulation in Korean law

Ⅲ. Global Culture and Its Impact on National Cultur

Ⅳ. The Impact of Law on National Culture

Ⅴ. The Significance of Happiness in Korean Law

Ⅵ. Origins of Happiness in the American Legal Tradition

Ⅶ. Liberalism and The Jurisprudence of Happiness in Korean Law

Ⅷ. Conclusion

키워드

한국법과 문화적 도덕성 행복추구권 결단주의 대화주의 간통죄의 비범죄화 Korean Law and Cultural Morality Right to Pursue Happiness Decisionism Dialogism Decriminalization of Adultery