헌법재판에서 비교헌법의 유용성과 한계

• 영문명: The Usefulness and Limits of Comparative Constitutional Law
• 발행기관: 헌법이론실무학회
• 저자명: 윤정인(Yun, Jeong-In)
• 간행물 정보: 『헌법연구』제1권 제1호, 42~71쪽, 전체 30쪽
• 주제분류: 법학 > 민법
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2014.09.30

국문 초록

세계화로 인한 규범현실의 변화는 헌법학에 있어서도 새로운 도전을 요구한다. 이에 이 글에서는 세계화의 요청에 부응하는 헌법학의 과제로서 비교헌법학의 유용성에 대하여 주목하고 있다. 종래 헌법학이 다루어왔던 문제가 주권국가내에 머물렀던데 반해, 세계화로 인해 발생한 다양하고 복잡한 글로벌 이슈와 변화된 규범체계는 헌법 학 자체도 초국가적 차원의 교류가능성과 그 방법에 대하여 구체적으로 고민하여야 하는 요청에 직면하게 만들었다. 비교헌법은 국내 헌법의 해석ㆍ적용시에 외국의 헌법과 판례, 국제법규범과 국제재 판소의 판례를 활용하는 것을 의미한다. 다시 말해 비교헌법은 헌법간의 초국가적 차 원의 상호참조를 의미하는 것이다. 과거에도 비교헌법적 방법은 널리 사용되어 왔지 만, 체계적인 방법론적 성찰 없이, 접근가능한 외국 사례들에 대하여 임의적으로 참조 해온 경향이 있다. 그러나 이제는 비교헌법이 활용되는 영역과 대상에 따라 체계적인 방법론과 사용규칙을 구축하여야 할 필요가 있다. 비교헌법은 헌법의 제정과 개정과정, 헌법재판소에서의 헌법해석, 학술연구과정에 서 두루 이루어지는데, 이 논문에서는 특히 헌법재판에서의 외국법 활용가능성을 중심으로 검토해보았다. 비록 재판과정에서의 외국법의 활용은 법원(法源)으로서의 기속 력이나 민주적 정당성 흠결이라는 규범적 한계와 언어적 장벽과 사례선정의 어려움, 임의적 선택 가능성 등의 사실적 한계를 가지지만, 상호 헌법적 컨텍스트를 충분히 이해하고 존중하는 가운데 신중하게 이루어진다면 헌법의 해석 과정에 많은 기여를 할 수 있을 것이다. 결국, 비교헌법은 우리의 인식지평을 확장시켜줌으로써 글로벌한 차원에서 발생한 초국가적 문제이든, 변화된 현실에서 발생한 국내 문제이든, 심지어 우리 제도 자체에 대한 보다 정확한 이해를 위해서든 다양한 도움이 될 수 있으므로 보다 진지하게 다루어져야 할 것이다.

영문 초록

Changes of reality influenced by globalization lead to a new challenge in constitutional jurisprudence. This article focuses on the usefulness of comparative constitutional law. The problems of constitutional law shift from within the national sovereign state to the various and complicated global issues. This makes the constitutionalists think over the possibilities of transnational exchange and its method. Comparative constitutional law means the application of foreign laws, foreign cases, international law and it s cases when interpreting domestic constitution. In other words, comparative constitutional law refers to transnational cross-reference between the constitutions. Nowadays it becomes necessary to develop the methodology and rule of use in this field. Here I discussed mainly the possibilities of use of foreign law in constitutional adjudication. There are normative problems such as lack of the binding force as a legal source, deficit of democratic legitimacy as well as factual problems such as language barrier, difficulty of selecting cases and arbitrary selection of materials. If we understand sufficiently and respect the constitutional context of each nations, and apply carefully its text and case laws, comparative constitutional law could contribute to the constitutional interpretation. Comparative constitutional law gives us wider view of knowledge and helps us to realize not only supranational issues in global level but also domestic issues caused by rapid changing reality. Therefore, we must take comparative constitutional law more seriously.

목차

Ⅰ. 문제제기 - 세계화 현상이 초래한 헌법환경의 변화

Ⅱ. 지금 왜, 비교헌법인가?

Ⅲ. 비교헌법(Comparative Constitutional Law)의 대상과 영역

1. 비교헌법의 대상과 영역

(1) 비교헌법의 대상

(2) 비교헌법이 활용되는 영역

2. 비교헌법의 기본적 방법론

(1) 비교헌법학 방법론

(2) 참조방식에 따른 규칙 제안

Ⅳ. 비교헌법의 활용가능성 - 특히 헌법재판에서

1. 한국의 헌법재판에서의 비교헌법 활용 현황

2. 사법적 판단에서 비교헌법의 근본적인 한계

(1) 규범적 한계

(2) 사실적 한계

3. 비교헌법에 있어서 주의할 요소들

(1) 헌법적 컨텍스트 존중

(2) 투명성 확보

4. 헌법재판에서 비교헌법을 통해 거둘 수 있는 효과

Ⅴ. 결 론 - Taking CCL Seriously!

키워드

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