성적지향에 대한 평등권 심사기준과 배제금지원칙

• 영문명: Sexual Orientation and Equality Jurisprudence: Recent Developments in US and their Implications in Comparative Perspective
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 김지혜(Kim, Jihye)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第19卷 第3號, 199~234쪽, 전체 35쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2013.09.30

국문 초록

미국에서는 성적지향을 이유로 한 차별에 대하여 강화된 심사기준을 채택해야 한다는 주장이 제기되어 왔으며 일부 주대법원에서는 중간심사 또는 엄격심사를 채택하였다. 최근 연방대법원이 혼인의 정의에서 동성혼을 배제한 결혼보호법의 위헌성을 판단한 사건에서도 심사기준은 중요한 쟁점이었는데, 연방대법원은 특정 집단에게 불이익을 주기 위한 고의적인 목적의 입법은 그 자체로 평등권에 위배된다고 하는 소위 배제금지원칙을 적용하여 위헌선고를 하였다. 미국 평등권 법리에서 심사기준을 강화하는 것과 배제금지원칙은 모두 다수지배 민주주의의 구조적 결함으로부터 소수자를 보호하는 기제로 사용되고 있으며, 우리 평등권 법리에서 고려할 만한 시사점을 준다. 현재 우리 평등권 법리 속에서는 동성애자와 같은 소수자에 대한 불합리한 입법을 통제하는 기제가 불충분하다고 보이므로, 이 논문에서는 성적지향에 관하여 엄격심사를 적용할 가능성과 배제금지원칙의 비교법적 함의에 대하여 탐구한다. 우선 엄격심사와 관련하여, 미국과 유사하게 소수자 차별에 관하여 다수지배 의회정치가 가지는 구조적 한계를 지적하거나, 혹은 인적 특징에 기한 차별이 인간의 존엄성을 위협한다는 점을 근거로 성적지향에 대하여 심사기준을 강화할 수 있다고 본다. 다른 한편으로, 배제금지원칙을 일반적 평등원칙과 인간의 존엄성으로부터 구체화된 평등원리의 하나로 수용하여, 동성애자에 대한 편견과 혐오감, 차별적 이념, 불평등 전통에 기초하여 차별을 정당화하는 논리의 오류를 발견하고 차별적 법규에 대하여 헌법적으로 통제하는 데 돕는 지침으로 활용할 수 있다고 본다.

영문 초록

The argument that laws drawing distinctions based on sexual orientation should be subject to a heightened level of scrutiny has gained support and was adopted by a few states' highest courts in deciding same-sex marriage cases in the United States. The issue on the level of scrutiny was also at the central of the recent case on the Defense of Marriage Act (DOMA), but the U.S. Supreme Court in its decision remained silent on the issue. Instead, the Court applied the so-called Pariah Principle, renamed in this article as the principle against exclusion, to invalidate DOMA as a rare example of legislation motivated by animus to harm same-sex couples. Both the principle against exclusion and a heightened level of scrutiny for sexual orientation provide a tool to protect the minority group in a political system governed by majority rule. The equality jurisprudence under the Korean Constitution fails to provide a heightened protection for minorities, including sexual minorities. This article explores ways in which the Constitutional Court of Korea may adopt strict scrutiny and/or the principle against exclusion in deciding issues concerning legal classifications based on sexual orientation. This article proposes two ways to adopt strict scrutiny, one by giving special consideration in sexual minorities as a minority group and the other by focusing on the nature of sexual orientation as a personal characteristic the discrimination based on which tends to infringe on human dignity. Further, this article argues that the principle against exclusion may be employed in the current Korean equality jurisprudence, regardless of the level of scrutiny, sensitizing the Court to prejudice and hatred, as well as discriminatory ideology and tradition, against sexual minorities.

목차

<국문초록>

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 미국의 평등권 심사와 성적지향

Ⅲ. 한국의 평등권 심사와 성적지향

Ⅳ. 결론

참고문헌

키워드

성적지향 소수자 동성혼 평등권 심사기준 엄격심사 배제금지원칙 sexual orientation minority same-sex marriage equality standard of review strict scrutiny principle against exclusion