適法節次條項의 우리 헌법에의 導入과 그 運用

• 영문명: The Adoption of Due Process Clause in Korean Constitution and its Application
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 임지봉(Lim Ji-Bong)
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第11卷 第3號, 263~301쪽, 전체 39쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2005.09.01

국문 초록

1215년 영국의 대헌장에서 기원해 미국 수정헌법 제5조와 제14조에 규정된 적법절차조항은 미국 연방대법원의 판례를 통해 그 내용이 풍부해지고 그 법리가 발달해갔다. 특히 적법절차의 법리는 미국에서 실체적 적법절차원리와 절차적 적법절차원리로 二分되어 발전해갔는데, 실체적 적법절차원리는 프라이버시권 등의 근본적 권리들의 도출창고로서 ‘근본적 공정성’에 뿌리를 둔 포괄적이고 일반적인 합헌성 판단의 원리로 발달해 나갔고 절차적 적법절차원리는 불이익 처분에 대한 事前 告知, 피처분자에 대한 방어와 변명의 기회 제공을 핵심으로 하는 절차적 정당성의 원리로 성장해 나갔다. 이러한 실체적 적법절차원리와 절차적 적법절차원리의 내용을 살펴봄에 있어, 미국 연방대법원의 주요판례들에 대한 분석을 시도한다. 또한, 절차적 적법절차원리의 적용에 있어 2단계 분석의 틀이 의미하는 바가 무엇인지를 살펴보고, 절차적 적법절차원리가 司法節次와 非司法節次에서 어떻게 달리 적용되는가도 알아본다. 다음으로, 적법절차조항이 일본헌법 제31조를 거쳐 1987년의 현행 헌법 개정시 우리 헌법에 도입되게 된 배경을 살펴보고, 적법절차조항 도입 이전의 국내 학설의 경향과 도입 직후의 학설 경향을 비교·분석하며, 특히 적법절차조항에 대한 우리 헌법재판소의 판례가 어떤 내용으로 축적되어 왔고 그 판례가 학설에 어떤 영향을 미쳤는가도 탐구한다. 이제 우리 헌법재판소 판례와 학설의 다수설에 의해 적법절차원리는 우리 헌법상의 기본원리 중의 하나로 격상되었다. 즉, 신체의 자유뿐만이 아니라 국가 공권력에 의한 모든 기본권 제한에, 형사절차 뿐만이 아니라 행정절차와 입법절차 등 모든 절차에 적용되는 대원칙으로 인정받은 것이다. 이에, 미국에서의 적법절차원리 법리 발전이 우리에게 던져주는 시사점을 중심으로, 우리 헌법상의 적법절차조항의 법리가 지속적 발전을 이루기 위해 필요한 고려사항들이 무엇인가를 천착해 들어가 본다. 그래서, 궁극적으로는 적법절차원리가 영미에서와 같이 국민 인권보장의 핵심조항으로 기능할 수 있는 법적·제도적 여건이 무엇인가를 탐구해본다.

영문 초록

Due Process Clause was originated from English Magna Carta in 1215, adopted in the 5th and 14th Amendment of the U.S. Constitution, and has been developed in its contents due to the decisions of U.S. Supreme Court. Particularly in the United States, due process doctrine has been developed as divided in substantive due process and procedural due process. The substantive due process has been used as a constitutional basis of fundamental rights such as the right of privacy which is recognized as a fairly general and comprehensive constitutional clause having roots in the idea of 'fundamental fairness.' In the meantime, the procedural due process has been developed into a principle of process whose core ideas include prior notice and evidentiary hearing. I will analyze major cases of U.S. Supreme Court in examining the contents of the substantive and procedural due process. Besides, I will delve into the two-step analysis frame in applying the procedural due process, and, afterwards, how differently the procedural due process applies to the non-judicial process as well as the judicial one. Afterwards, this paper will examine the background situations when due process clause was adopted in Korean Constitution in the year of 1987 by way of the article 31 of Japanese Constitution. The positions of constitutional law scholars concerned with due process doctrine will be analyed before and after the adoption of due process clause in Korean Constitution. Especially, the position of Korean Constitutional Court in interpreting the due process clause will have highlights and its effect to the scholarly positions will be explored as well. Now, the majority position of Korean constitutional law scholars and the position of Korean Constitutional Court have the status of due process clause elevated as a basic principle of Korean Constitution which applies to the restriction of all the constitutional rights as well as of all kinds of procedures. Then, this paper will delve into the objects of consideration to have our due process doctrine continuously developed in Korea examining the implications of the development of due process doctrine in the United States. Finally, this paper will explore the legal and systematic conditions on which the due process clause functions as a kernel for the protection of human rights as it does in Anglo-saxon legal circles.

목차

Ⅰ. 序論

Ⅱ. 미국연방 수정헌법 제14조 適法節次條項의 編入條項으로서의 기능

Ⅲ. 實體的 適法節次原理의 形成과 發展

Ⅳ. 節次的 適法節次原理의 形成과 發展

Ⅴ. 우리 헌법에의 適法節次條項의 도입과 법리의 발전

Ⅵ. 결론

참고문헌

국문초록

Abstract