[번역자료] 고용강제에 관한 법이론적 검토

• 영문명: A theoretical analysis on the forced employment contract
• 발행기관: 명지대학교 법학연구소
• 저자명: 최석환(Sukhwan Choi)
• 간행물 정보: 『명지법학』제12권, 73~96쪽, 전체 24쪽
• 주제분류: 사회과학 > 사회과학일반
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2013.12.30

국문 초록

일본 노동계약법을 비롯한 관련법제는 근로계약의 성립에 합의원칙의 적용을 명시하고 있다. 근로계약 역시 다른 계약과 마찬가지로 계약체결 여부나 상대방 선택에 있어 자유가 인정되며 사용자 입장에서 본다면 이를 “채용의 자유”라 할 수 있다. 다만 근로계약에 있어서는 해고를 제한하는 근거규범으로서의 노동계약법 16조 역시 엄연히 존재하고 있으므로 계약체결의 자유를 제한하는 법제 역시 전체 노동법 규제의 한 부분으로 인식할 필요가 있다. 본고는 채용의 자유를 “원칙”으로, 해고를 포함한 채용의 자유 제한을 “예외”로 구성하는 일본 노동법의 관점에서 최근의 법개정에 대한 분석을 시도한다. 2012년 이루어진 일련의 개정은 이러한 채용의 자유의 “원칙”에 대한 중대한 수정으로 이해할 수 있다. 먼저 근로자파견법에서는 일정한 기간이 경과하였거나 불법파견이 이루어진 경우 사용사업주의 청약이 있었다고 간주하는 규정을 도입하였다. 또한 노동계약법에서는 유기근로계약이라 하더라도 기간의 정함이 없는 것과 같은 상태에 있거나 합리적인 갱신기대권이 인정되는 경우에 해고제한법리를 준용하도록 하는 개정이 이루어졌다. 이외에도 고령자고용법의 개정은 정년 이후의 계속고용의무를 보다 강화하는 방향으로 이행하고 있다. 이렇듯 일본 노동법에서도 근로계약의 해석을 둘러싸고, 근로자의 청약에 대한 사용자 승낙의 간주 또는 사용자에 의한 근로계약의 청약 간주를 규정하는 등으로 채용의 자유에 대해 직접적인 제약을 가하고, 고용 강제를 정면에서 인정하는 규정을 도입하고 있는 현상이 발견된다. 저자는 미츠비시 수지 사건(三菱樹脂事件) 최고재판소 판결에서 확립된 채용의 자유에 대한 법이론을 전제로 하면서 채용의 자유에 대한 제한을 두 단계로 구분하여 논의하고 있다. 제1단계는 채용의 자유에 대하여 제약을 가할지 여부 및 가할 경우의 범위라고 하는 문제, 제2단계는 그 제약에 위반하여 채용을 거부한 경우의 제재 수단이라고 하는 문제이다. 그리고 제1단계의 제약의 경우, 첫째, 법에서 금지되는 차별에 해당할 것, 둘째, 고용 촉진을 정책적으로 추진하고 있을 것이라는 두 정당화 근거가 존재하며, 제2단계의 제약 위반에 대한 제재에 있어서 고용(근로계약 체결)의 강제까지 인정하는 것은, 부당노동행위에 대한 행정구제의 경우를 제외하면 인정되고 있지 않으며, 거기에는 채용의 자유에 대한 배려(특히 근로계약의 인적 성격에 대한 배려)가 존재한다는 분석을 도출해 내고 있다. 한편 순수한 신규 채용이 아니라 이미 당해 사용자와 근로자 사이에 일정한 법률관계가 있는 경우, 그러한 법적 관계가 단절되는 것을 제한하는 방식으로 채용의 자유를 제약하는 규제 역시 존재한다. 본고에서는 이를 해고제한법리의 유추로서 파악하고, 기 성립된 근로관계의 해소를 규제하는 법리를 (재)채용의 단계로 “전이”시키는 구조로 이해한다. 위와 같은 분석을 통하여 저자는 2012년 법개정의 영향을 제한적으로 해석하고자 하며, 채용의 자유의 원칙으로서의 지위에 대한 수정적 해석의 남용을 경계하는 한편, 해석론으로서의 해고규제와의 균형론 혹은 입법론으로서의 금전해결제도 등에 대한 적극적 검토의 필요성을 주장한다.

영문 초록

日本の労働契約法をはじめとする関連法制は、労働契約の成立に際して合意原則の適用を明記している。労働契約も他の契約と同じく、契約締結の如何およびその相手の選択における自由が認定され、これを使用者の視座からみると、「採用の自由」と構成し得る。ただ、ろうどうけいやくにおいては、解雇制限の根拠条項としての労働契約法16条もまた以前と存在し、契約締結の自由を制限する法制もまた全体労働法規制の一部分として認識する必要がある。本稿は採用の自由を「原則」に、解雇を含めた採用の自由への制限を「例外」と構成する日本労働法の観点から、最近の法改正に対する分析を試みる。2012年の一連の法改正は、このような採用の自由の「原則」に対する重大な修正として受け止めることができる。まず、労働者派遣法においては、一定の期間が経過するか、違法派遣が行われた場合、派遣先の使用者による雇用契約申し込みがあったと看做す規定を設けた。また、労働契約法においては、有期の労働契約でも、期間の定めのない労働契約とものと同じ状態にあるか、合理的な更新への期待権が認定されると、解雇制限の法理を準用するよう、改正が行われた。この他、高齢者雇用安定法の改正は、定年以降の継続雇用義務を強化する方向に移行している。このように、日本の労働法においては、労働契約の解釈をめぐって労働者の申し込みに対する使用者の承諾のみなし規定、もしくは使用者による労働契約の申し込みの看做しを規定するなど、採用の自由を直接的に制限し、雇用強制を認定する規定を導入する傾向が見られる。著者は三菱樹脂事件最高裁判決により確立された採用の自由に対する法理論を前提とし、採用の自由に対する制限を2段階に分けて議論している。すなわち、第1段階は、採用の自由に制約を加えるか否かおよび加えるとしたらどの範囲までか、という問題で、第2段階は、その制約に違反して採用を拒否した場合の制裁という問題である。第1段階の制約においては、まず、法によって禁止される差別に当たること、次に雇用促進を政策的に進めていること、という正当化根拠が存在し、第2段階の制約違反に対する制裁において雇用の雇用強制まで認定するのは、不当労働行為に対する行政救済を除くと認められず、それには採用の自由に対する配慮（特に労働契約の人的性格に対する配慮）が存在するという分析を導いている。他方、純粋な新規採用ではなく、すでに当該使用者と労働者の間に一定の法律関係が形成されている場合、そのような法律関係の断絶を制限する手法で採用の自由を制約する規制もまたあり得る。本稿ではこれを解雇制限法理の類推として把握し、すでに成立した労働関係の解消を規制する法理を（再）採用の段階に「転移」させる構造として理解している。このような分析を通じて、著者は2012年法改正の影響を制限的に解釈しようとし、採用の自由の「原則」としての地位舳の修正的解釈の乱用を警戒し、解釈論としての解雇規制とのバランスもしくは立法論としての金銭解決制度等に対する積極的検討の必要性を主張している。

목차

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 채용의 자유의 원칙과 예의

Ⅲ. 「전이」에 의한 채용의 자유 제약

Ⅳ. 채용의 자유의 위기 - 프롤로그

Ⅴ. 채용의 자유의 위기 - 2012년 법개정

Ⅵ. 마치며 - 이후의 과제

참고문헌

키워드

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