職業の自由と合憲性審査基準

• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 민병로(閔炳老)
• 간행물 정보: 『법학논총』제34권 제1호, 269~290쪽, 전체 22쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2014.04.30

국문 초록

헌법이 보장하고 있는 직업선택의 자유는 인간이 생활을 유지·영위하기 위하여 그가원하는 바에 따라 직업을 선택하고, 선택한 직업에 종사하는 자유를 말한다(헌재1990.10.15.89헌마178). 이러한 직업의 자유는 인간의 삶의 보람이요 생활의 터전인 직업을 개인의창의와 자유로운 의사에 따라 선택하게 함으로써 자유로운 인격의 발전에 이바지하게 하는 한편, 자유주의적 경제·사회질서의 요소가 되는 기본적 인권이라 할 수 없다(헌재1989.11.20.89헌가102). 그러나 헌법상 보장된 직업의 자유도 절대적인 것이 아니라 필요하고 불가피한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률에 의해 제한할 수 있다. 헌법재판소는 직업의 자유를 규제하는 법률에 대한 위헌심사기준으로써 과잉금지의 원칙을 적용하면서, 그 구체적 적용에 있어서 독일의 연방헌법재판소가 1958년 이른바 약국판결에서 채택한 단계이론(Stufentheorie)의 법리를 원용하고 있다. 단계이론에 따르면,직업선택의 자유와 전직의 자유에 비해 직업수행의 자유에 대해서는 보다 광범위한 법률상의 규제가 가능하다는 것이다. 그러나, 직업수행의 자유는 직업선택의 자유에 비해 상대적으로 그 침해의 정도가 적다고 일반적으로 말할 수 있지만, 경우에 따라서는 직업수행의 자유의 규제가 직업선택의 자유 그 자체를 규제하게 되는 가능성도 있다. 따라서 본 연구에서는 직업의 자유에 관한 공권력의 규제형태에 착안한 단계이론의 구조를 검토하고, 그 의의 및 한계에 대해 고찰하고자 하였다. 그리고 그 대안으로서 규제형태뿐만 아니라, 규제목적, 입법사실, 기본권 주체에 미치는 실질적 효과 등을 종합적으로고려한 위헌심사기준에 근거한 심사의 필요성을 제시하였다.

영문 초록

憲法上の職業の自由は、人間が生活を維持·営むために自らの考えにより職業を選択し、選択した職業に従事する自由をいう(憲裁1990.10.15.89憲マ178)。こうした職業の自由は、人間の生きがいであり生活の基盤である職業を個人の創意と自由な意思に従い選択させることによって、自由な人格の発展に資するものである一方、自由主義的経済·社会秩序の要素となる基本的人権でもある(憲裁1989.11.20.89憲カ102)。しかし、憲法上保障されている職業の自由も絶対的なものではなく、必要かつ不可避である場合にはその本質的内容を侵害しない限り、憲法37条2項の国家の安全保障·秩序維持·公共の福祉のために法律のよってこれを制限することができる。 憲法裁判所は、職業の自由規制に関する合憲性審査の基準として過剰禁止の原則(比例原則)を適用しながら、その具体的適用においてドイツの連邦憲法裁判所が1958年の薬局判決(BVerfGE7, 377)で採用された 「段階理論：Stufentheorie」の法理を援用 したとされる。いわば 「三」)段階理論」は、職業の自由を職業選択の自由と職業遂行の自由とに区分し、制限の程度と限界に差異を置くべきであるという理論である。しかしながら、職業遂行の自由は、職業選択の自由に比べて相対的にその侵害の程度が小さいと一般に言えるが、場合によっては職業遂行の自由の規制が職業選択の自由の規制にもなる可能性がある。 そこで、本稿では、職業の自由に関する公権力の規制態様に着目した段階理論の構造を検討し、その意義および限界について考察する。そして、その克服代案として、規制態様のみならず規制目的、立法事実、基本権の主体に与える実質的効果などをもあわせて総合的に考慮した違憲審査基準に基づいた判定の必要性について検討する。

목차

Ⅰ. 職業の自由の意義

Ⅱ. 職業の自由の保護範囲

Ⅲ. 職業の自由規制の違憲審査基準

Ⅳ .職業の自由規制と審査密度

Ⅴ. むすび

키워드

직업의 자유 단계이론 과잉금지의 원칙 목적이분론 안마사 결정 職業の自由 段階理論 過剰 禁止の原則 目的二分論 按摩師事件