법이념으로서 복지국가

• 영문명: Welfare State as Legal Idea
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 김연미(Kim, Yeon Mi)
• 간행물 정보: 『법학논총』제35권 제3호, 285~311쪽, 전체 27쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2015.12.30

국문 초록

타마나하(Brian Z. Tamanaha)는 On the Rule of Law에서 좀 더 두텁고(thicker) 실질적인(substantive) 법의 지배라는 마지막 지표에 사회복지(social welfare)를 두었다. 법의 지배는 선(the good)의 이념이고, 그 선의 마지막 목표는 실질적 평등과 복지, 공동체의 보존이다. 오늘날 복지는 국가에 의해 강제된 자선(charity)이다. 자선의 그림자로서 복지는 경제적 불평등을 시정하는 분배적 정의의 이념 하에서 설명되어 오고 있다. 우선 이 글에서는 복지에 대한 법이념적 접근을 함에 있어서 분배적 정의의 이념을배제하기 위해 사회생물학적 이타심이라는 인간의 본성과 인류학적인 접근, 그리고 현대 권리의사설이 제시하는 논거를 적용해 보았다. 이타심이라는 인간의 생물학적 본성은 공감(empathy)와 연민(compassion)에 기초한다. 인류학적 접근으로는 마르셀 모스의 <증여론>에서 연구된 포틀래치(potlach)를 기초로 인류의 교환체계의 의미를 되짚어 본다. 포틀래치는 전체적인 급부체계에서 삼중의 권리의무관계를 의미한다. 복지는전체적인 급부체계라는 관점에서 보면 마치 “주기, 받기, 답례하기”라는 삼중의 교환체계와 같다. 즉 복지는 ‘답례하기’, 즉 선물(gift)과 같은 역할을 한다. 오늘날 사회복지의의미는 노동의 투여와 그에 대한 보상이라는 교환관계를 넘어서 노동시장에 투입하지못한 사람들(아동, 노인, 장애인 등)에 대한 선물의 성격을 가진다. 또 연금이나 보험처럼 인간의 삶의 의미를 ‘주고 받고’에 머무는 것이 아니라, 그의 인생 전체에 대한 노고에 대한 선물로서의 성격도 가진다. 복지는 사회적 연대라는 측면에서, 또 타인의 어려운 삶이 심각하고, 혹은 부당하고, 나아가 그의 삶이 나의 행복에 중요한 영향을 미친다는 것을 깨달을 때 가능하다. 따라서 이 글에서는 기존의 분배적 정의 관념에서 설명되는 사회권으로서 복지권의설명방식을 배제하고, 권리의 통합적인 관점에서 회복적(restorative) 정의의 관점을 새롭게 제시한다. 회복적 정의가 형사법적 정의에서 설명되는 논의를 확장하여 인간다운삶의 회복이라는 관점에서 복지권에 접근해 보았다. 또 회복해야 할 인간다운 삶의 기준으로서 누스바움(M. Nussbaum)이 제시하는 능력이론(capability theory)을 제시하였다. 그것은 보편적 복지의 이념적 기준의 한 예시라고도 할 수 있다. 전통적인 권리분류방식은 인간 개인의 삶을 분절적이고 파편화된 측면에서만 고찰한다. 자유권과 사회권 그리고 정치적 권리 등. 그러나 개인의 삶의 전체적인 측면에서사회권과 자유권과 정치적 권리는 분리되거나 파편화되지 않는다. 다만 그 권리의 핵심적 내용이 사회권에서는 사회적 급부에 대한 청구권적 성격이 핵심적 권리일 뿐이지자유권과 정치적 권리도 또한 사회권과 더불어 통합적으로 함께 작동할 수 밖에 없다는 점을 강조해야 한다. 호펠드의 권리론에 토대를 둔 통합적인 권리모델(solar system model)을 주장하는 웰만(Carl Wellmann)의 권리론은 복지권을 설명하기 위한 하나의좋은 예라고 할 수 있다. 웰만에 따르면 권리는 자유-통제(freedom-control)의 성격을 가진다. 복지권의 보장목적은 한 개인이 자신의 삶을 자유롭게 통제할 수 있도록 하는데있다.

영문 초록

Brian Z. Tamanaha, puts ‘social welfare’ into the last reference to the thicker and substantive rule of law, in his book On the Rule of Law. Welfare as the shadow of charity has been explained by distributive justice to correct economic inequality. In order to reason welfare rights, if we depend upon distributive justice, we have no gain except economical inequality. To get rid of the shadow of distributive justice into welfare rights, I depend on Waldron’s reasoning on charity and negative choice as giving up rights and contemporary research on empathy and compassion. Welfare is a metaphor of morality. Firstly, I approached to the legal idea about welfare in respect of social biological human nature(altruism) and anthropological one(Marcel Mauss’ The Essay on the Gift ). Secondly, welfare rights does not be explained by social rights. I explain welfare rights in Carl Wellmann’s solar system rights theory as the integral model of rights. I think that the excellent point his rights theory has, is explained by the Hohfeldian rights system. Welfare rights is made of claim- right as core-right and the rest Hohfeldian rights bundle(liberty, power, immunity etc.) as associated right. Thirdly, from the viewpoint of the integral rights model, welfare rights has an idea of restorative justice. I propose M. Nussbaum’s Capability theory as an example of the standard of human life. Her standard can be an example of the universal welfare. The Classical method to classify rights inspect and consider the rights fragmentarily. According to Wellmann, “legal rights are our conceptual aradigms for every species of rights”. Every one has the right to freedom and control to recover human life.

목차

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 복지의 도덕적 원형으로서 자선

Ⅲ. 자선에 대한 권리모델로서 복지권

Ⅳ. 복지국가의 법이념성

Ⅴ. 나오는 말

키워드

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