韓国民法における債務不履行類型三分論の形成と日本民法学

• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 成升鉉
• 간행물 정보: 『법학논총』제29권 제2호, 197~222쪽, 전체 26쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2009.12.30

국문 초록

한 국가의 법 발전은 아주 다양한 모습을 가지는데, 고유한 법문화의 토대 위에서 발전하기도 하지만, 다른 국가의 법문화의 영향 덕택에 발전하기도 한다. 이와 같이 한 국가의 법문화가 다른 국가의 법문화 형성과 그 발전에 영향을 주는 것을 법의 ‘繼受(Rezeption)’라고 한다. 법의 계수는 그 계수에 대해 독자적인 판단을 할 수 있는가의 여부에 따라 능동계수와 수동계수, 다른 국가의 법을 입법을 통해서 가져오는 法典繼受와 다른 나라에서 발전된 法理를 자국법의 해석에 사용하는 學說繼受로 나눌 수 있다. 게다가, 학설계수는 그 법리의 발생국으로부터 직접 영향을 받는 경우인 직접계수와 다른 제3국을 통해 그 법리를 접하게 되는 간접계수(2차계수)로 구분할 수 있다. 이 연구의 주제인 채무불이행 유형의 3분론은 채무불이행유형을 이행지체, 이행불능 및 적극적 계약침해(적극적 채권침해 또는 불완전이행)로 삼분하는 이론구성체계를 말한다. 우리 민법은 적극적 계약침해에 대해 명문으로 규율하고 있지 않고 있는데 반해, 민법해석론은 언제부터인가 적극적 계약침해를 채무불이행의 일유형으로 인정하고 있다. 적극적 계약침해론은 원래 독일의 Staub에 의해 처음으로 주장되었는데, 그 이론은 이제 그 발상지인 유럽을 넘어 한국, 일본, 중국의 민법학에도 등장하고 있다. 이는 20세기 초엽에 독일민법보다 앞서 민법전을 제정하였던 일본의 민법학이 나중에 학자들의 비교법연구를 통해 그 이론을 일본민법학에 계수하면서 비롯되었다고 할 수 있다. 우리 민법해석론 대다수는 현재 채무불이행책임 및 그 유형론을 논하면서 그 이론을 빠트리지 않고 다루고 있고, 이제는 마치 우리 민법에 ‘고유한’ 것으로까지 여기기에 이르렀다. 이러한 시각에서 바라보면, 우리 민법학에서도 적극적 계약침해론의 학설계수가 있었고, 그 계수는 직접 독일을 통한 것이 아닌, 일본민법학을 통해 이루어진 간접계수의 형태로 이루졌다고 하겠다. 하지만, 이와 같은 학설계수는 그 이론을 받아들인 繼受國의 법해석론 발전에 항상 긍정적으로만 작용하는 것은 아니고, 때로는 다른 국가의 법리가 자국법의 체계에 비추어, 불필요한 것으로 뒤늦게 판가름되는 경우도 있다. 즉, 그 존치의 당위성 자체에 대해 문제가 제기되는 경우도 발견되는데, 岡松参太郎가 처음으로 일본민법학에 소개하였던 ‘적극적 계약침해론’은 그 단적인 實例이다. 또한 그 이론의 원형 그대로 계수되기보다는 계수국의 민법학에 의해 그 이론이 변이되는 경우도 있다. 독일은 2002년부터 개정된 민법전을 시행하고 있는데, 적극적 계약침해론은 胎生的으로 채무불이행책임법 개정의 결정적인 動因이었고, 그렇기에 개정의 주요대상이었다. 독일의 학자들은 적극적 계약침해론에 대해 그 이론은 ‘독일민법전 제정과정에서 발생하지 말았어야 할 불행한 역사’ 또는 ‘타국가의 민법 개정을 위한 비교연구의 대상으로 독일의 채무불이행책임법을 권면할 수 없는 원인’이라고까지 비판해왔다. 그리고 새로운 채권법이 시행된 후에는 ‘적극적 계약침해에 속하던 채무불이행의 유형들이 개정 민법의 개별조문들에 의해 포섭됨으로써 다행히 그 자취를 감추게 되었다’라던가, ‘적극적 계약침해의 유형은 독일민법학에 더 이상 존속할 당위를 잃게 되었다’라고 함으로써 독일민법이 채권법 개정을 통해 적극적 계약침해론의 굴레로부터 벗어나게 된 것에 대해 매우 긍정적으로 평가하고 있다. 그 발상지인 독일민법학도 민법개정을 통해 포기한 이론을 학설계수한 우리 민법학은 이러한 비교법적 논의에서 나타나고 있는 변화를 어떻게 이해하여야 할 것인가의 문제는 아직 미제이다. 적극적 계약침해론의 등장은 독일민법전이 채무불이행의 유형으로서 명시적으로 규정하였던 이행지체와 이행불능과 함께 소위 채무불이행유형의 三分論(三分法) 또는 三分體系를 형성하는 계기가 되었다. 그 후 이러한 독일의 삼분론은 적극적 계약침해론을 수용하였던 다른 국가의 민법학에 그 이론과 함께 계수되었는데, 오스트리아와 스위스 이외에도 일본을 비롯해 한국민법에서 오래 전부터 통설적 지위를 차지해왔다. 그러나 적극적 계약침해론을 이행지체 및 이행불능에 속하지 않는 그 밖의 채무불이행 유형(예를 들면, 불완전급부, 부수의무위반, 보호의무위반, 이행거절 및 부작위채무위반 등) 전부를 포섭하고자 했던 독일이론의 목적 및 그 이론의 原型과는 달리, 종래 일본과 한국의 민법학은 불완전급부의 유형을 중심으로 적극적 계약침해론을 계수하였다.

목차

Ⅰ. はじめに

Ⅱ. 韓国民法における債務不履行責任

Ⅲ. ドイツ積極的契約侵害理論の韓国の債務不履行法への影響

Ⅳ. 新たなシステム構築の試みと債務不履行法の改革

Ⅴ. 結語 ――― 民法学の課題