日本植民地時代における行政法制

• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 함인선(咸仁善)
• 간행물 정보: 『법학논총』제29권 제2호, 277~290쪽, 전체 14쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2009.12.30

국문 초록

한일 양국에 있어서 불행한 과거인 식민지문제는 과거이면서 현재진행형이기도 하다. 이는 식민지시대를 둘러싼 여러 가지 문제가 아직도 미해결인 채 현안이 되어있기 때문이다. 이러한 한일 양국간의 현안인 식민지문제를 해결하기 위해서는 과거의 사실을 가감없이 인식하여, 오늘날의 「법률에 의한 행정의 원리」라는 객관적인 관점에서 어프로치하는 것도 하나의 방법이라고 생각한다. 이러한 관점에서, 본고는 한일 양국에서의 ｢법률에 의한 행정의 원리｣의 이해, 식민지조선의 행정법제와 법형식, 식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 법규창조력｣, 식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 우위｣, 식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 유보｣의 순으로 고찰한다. 첫째로, 한일 양국에서의 ｢법률에 의한 행정의 원리｣의 이해에서는, 한일 양국의 행정법학이 ｢법률에 의한 행정의 원리｣를 행정법의 기본원리로서 들고 있고, 그 내용에 대해서는 O.Mayer의 이론에 따라서, 법률의 법규창조력, 법률의 우위, 법률의 유보로 나누어 논하고 있음을 알 수 있다. 따라서, 본고에서도 이러한 분류에 따라서 이하의 논의를 전개한다. 둘째로, “식민지조선의 행정법제와 법형식”에서는, 식민지조선의 행정법제의 법형식으로, 당시의 제국의회에 의해 제정된 법률, 대일본제국헌법 8조 및 9조에 의해서 제정된 칙령, ｢朝鮮ニ施行スヘキ法令ニ関スル法律｣에 근거해 조선총독이 제정한 제령, 조선총독이 발령한 조선총독부령, 또한 대한제국법령 및 한국법령을 들 수 있다. 셋째로, “식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 법규창조력｣”에서는, ｢법률의 법규창조력｣이란 국민의 권리와 의무에 관한 규율(=법규)을 제정할 수 있는 것은 국민의 대표기관인 국회에 의한 법률만이라는 점과 이른바 법규명령에 위임함에 있어서도 엄격하게 한정하고 있는 점을 의미한다. 넷째로, 식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 우위｣에서는 ｢법률의 우위｣란 국회에서 제정된 법률이 모든 행정작용에 우선한다는 것을 말하며, 여기에서 행정작용에는 법규명령 등의 행정입법도 포함된다는 점이 유의하여야 할 점이다. 다섯째, “식민지조선의 행정법제와 ｢법률의 유보｣”에서는, ｢법률의 유보｣란 국민의 기본권실현과 관련된 영역에서의 본질적 사항에 대해서는 법률의 근거를 요한다는 것이다. 이러한 고찰로부터 다음의 3가지의 점을 알 수 있다. 하나는, 식민지라는 시대상황에 의해, 식민지조선의 인민에게는 이른바 내지의 인민이 향유할 수 있었던 최소한의 정치적 기본권(선거권, 피선거권 등)도 인정되지 않았고, 이러한 상황에서 국민의 대표자로 구성된 의회에 의한 법률에 행정작용을 기속시킨다는 ｢법률에 의한 행정의 원리｣는 성립할 여지가 없었다는 점이다. 나아가, ｢법률을 요하는 사항｣은 조선총독의 제령에 의해 시행되었다. 더구나, 조선총독은 육해군 대장으로 임명되었다는 사실에 비추어 볼 때, 식민지조선의 인민은 단지 지배·통치의 대상일 뿐이었다고 할 수 있다. 다른 하나는, 식민지조선에서의 행정법령에서 규제권한이 조선총독에게 집중되어 있었다는 점, 또한 많은 행정법령에서 경찰관청의 개입이 인정되었다는 점이 알 수 있다. 이것은 다나까 지로가 지적한 대로, ｢형식적으로는 일응 근대적인 법치주의적 행정을 내세웠지만, 실질상은 전근대적인 중앙집권적·관료적·경찰국가적 행정을 하였다｣고 할 수 있다. 마지막으로, 식민지조선의 행정법령의 규제방식도 대단히 포괄적이고 추상적이었다고 할 수 있다. 이는 대단히 광범위한 행정재량이 인정되었음을 의미하였다. 이러한 여러 가지 점들은 ｢식민지｣조선에 특유한 것과, 이른바 내지와 공통된 것이 혼재되었다고 할 수 있다.

목차

第1. はじめに

第2. 韓日両国における ｢法律による行政の原理｣の捉え方

第3. 植民地朝鮮の行政法制と法形式

第4. 植民地朝鮮の行政法制と ｢法律の法規創造力｣

第5. 植民地朝鮮の行政法制と｢法律の優位｣

第6. 植民地朝鮮の行政法制と｢法律の留保｣

第7. むすび