유럽 연합 私法의 조화를 위한 法史의 의미

• 영문명: The Meaning of Legal History for the Harmonizing of Private Law in EU
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 서을오(Seo, Eulo)
• 간행물 정보: 『법학논총』제30권 제3호, 7~26쪽, 전체 20쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2010.12.30

국문 초록

유럽에서 활발한 법 통합 작업이 전개되면서, 이러한 통합의 전제 내지 방법에 대한 논의가 필요 불가결해졌고, 유럽 통합법의 근원이자 출발점으로서의 ius commune(普通法)에 대한 관심이 커지게 되었다. 이러한 ius commune에 대한 주목은 法史學의 역할에 대한 새로운 관심과 논쟁을자연스럽게 촉발하였다. 즉, 기존의 통합 작업은 주로 비교법적 연구에 의하여 뒷받침되었는데, 이제 법사학이 어떤 새로운 측면에서 법 통합 작업에 기여할 수 있을지에 대한 논의가 활발하게 진행되었다. 법사학이 법 통합 작업에 어떤 기여를 할 수 있을지에 간략하게 정리를 한다면, 크게 3가지의 입장이 있다고 할 수 있다. 첫째 입장은, 법사학이 법 통합뿐만 아니라 다른 어떤 실용적인 목적을 위해 기여하는 데에 반대한다. 법사학 연구는 그 자체로서의 의미를 가지는 것이지, 법 敎義學(Dogmatik)이나 다른 어떤 목적을 위하여 동원되어서는 안 된다고 본다. 둘째 입장은, 첫째 입장과는 대척점에 있다고 볼 수 있는데, 법사학 특히 로마법의연구는 법 통합 작업에 크게 기여할 수 있을 뿐만 아니라, 나아가서 통일된 유럽법의기준을 제시할 수 있을 것이라고 본다. 셋째 입장은, 위의 두 입장의 중간쯤에 해당한다고 볼 수 있다. 즉, 법사학이 법 통합 작업에 참여해서 중요한 역할을 할 수 있다고 보지만, 그것은 모범적인 해결책을제시하는 직접적인 성격의 기여라기보다는, 각국의 상이한 법 규범의 차이를 보다 심층적으로 이해할 수 있도록 돕는 간접적 기여라고 본다. 이 셋째 입장의 대표자인 Reinhard Zimmermann은 사비니의 기본 아이디어 - 법은오로지 그 역사적 맥락 속에서만 제대로 이해될 수 있다는 - 를 실제로 실현하고자하였는데, 그 노력의 성과물이 바로 그의 유명한 저서, The Law of Obligations이다. 이 책은 출간되자마자 맹렬한 반향을 불러일으켰고, 돌이켜보자면 법사학의 하나의 새로운 흐름을 열었다고 말할 수 있을 만큼 큰 변화를 가져왔다. 그 변화의 가장 중요한 부분은 이러한 Zimmermann의 새로운 방법론이 법사학에 있어서 일종의 새로운 르네상스를 불러일으켰고, 그의 방법을 따르는 많은 후속 연구들이 젊은 학자들에 의하여 쏟아져 나오게 되었다는 점이다. 또한 Zimmermann은 전통적으로 대륙법과 구별되는 것으로 여겨졌던 영미법이 대륙법과 밀접한 관계를 가지고 있음을 역설하면서, 법사학과 비교법의 시야를 넓히는것은 영미법과 대륙법을 함께 고찰할 때에만 가능하다는 점을 지적하였다. 결국 Zimmermann은 법사학적 접근이 로마법이나 ius commune에 절대적인 가치를부여하는 것과는 전혀 관계가 없다고 생각한다. 오히려 그는 그러한 태도야말로 올바른 역사적 이해와는 동떨어진 것이라고 생각한다. 그는 비교법적이고 법사학적인 연구의 성과가 법의 통합을 위한 논의의 출발점 정도이지 그 귀결은 아니라고 생각한다. 그는 이것을 “共通의 法的 文法(common legal grammar)”라고 표현하는데, 그것은“각국의 법체계에 공통되면서도 목적론적으로 만족스러운 적합한 개념적 도구”의 역할을 한다고 한다. 저자가 생각하는 바람직한 법사학의 역할은 세 번째 입장, 즉 Zimmermann의 입장과 대체로 일치한다. 즉, “새로운 역사법학”의 사명은, 법이 가지는 역사성을 재발견할 수 있도록 하고, 비교법과 법사학을 통합하며, 대륙법과 영미법을 포괄하는 것이다. 그것은 유럽 사법의 통일이 전통과는 단절된 자의적인 입법을 통해서가 아니라,공통의 뿌리를 발견하고 확장시키려고 노력하는 법학에 의해서만 제대로 달성될 수있다는 인식이기도 하다.

영문 초록

Together with the creation of the European Union there were gradual steps toward a common European private law, which is one of the most significant contemporary legal developments. The first major instruments for the Europeanization of private law were the Directives of European Community. But the result was not so satisfactory, because fast twenty Directives about private law were only able to “constitute a patchwork of individual legislative measures that has been added to the tapestry of private law”. Then some private initiatives came from legal scholarship. One famous result of such an international academic cooperation was the Principles of European Contract Law (PECL) inspired by the Restatements of American law in style and structure. They were followed by the Common Frame of Reference (CFR) whose draft was published in 2009. All these efforts for the Europeanization of private law brought vigorous discussions about the basis or common foundation between different national laws. Naturally it was widely accepted that the Europe had once such an origin or starting point, the ius commune. These interests for the ius commune were basically a historical perspective. Then the next question was what such a study of legal history can contribute to the unification of European law. The answer was not at all unanimous. There were some tough discussions among legal scholars, not only among legal historians. If summarized very roughly, there are three different views among legal historians about their role for the Europeanization of private law. The first view opposes the idea that the legal history can and should serve to the unification of European law or to any other practical purposes. According to this position the legal history has its meaning by itself. It should not work for legal dogmatic or some other purposes. The second position stands on the opposite side of the first one. It insists that the study of legal history - especially that of Roman law - can not only play an important role in the Europeanization of private law, but also give some standards for the unification of European law. According to this view the Roman law gives the most developed example of legal rules the mankind can ever achieve. The third view lies somewhat in the middle between last two positions. This view believes that the study of legal history can encourage the Europeanization of private law. But this contribution does not mean a direct help as a final solution for the unification, but an indirect tool to understand the differences of national legal systems. It was not until the end of 19th century that the study of legal history became an autonomous field of legal scholarship. Until then the field of legal history had been an integral part of legal science. It was a kind of dogmatic research, not of pure scholarship. The birth hour for legal history was the enactment of German BGB (1900). Afterwards the study of legal history became more a field of history or of humanities rather than a field of legal science. This independence from legal science gave legal history a chance to concentrate only on historical topics. The new situation of independence was welcomed and enjoyed by legal historians. The far distance from dogmatic study meant to legal historians a progress toward purity and elegance of legal history. From this came the first view toward the role of legal history that legal history should not involve with the Europeanization of private law. The result of this view was that other legal scholars could not understand the writings of such legal historians who wrote only for a small circle of specialists. But this independence paid high price of isolation. Some felt it as the sign of a deep crisis. They thought something has to be done to revive legal history. For them it meant a big chance that a call for common private law of Europe became louder and louder.

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 私法 통합에 있어서의 법사학의 역할에 대한 기존의 논의

Ⅲ. 19세기 역사법학파: 법교의학과 법사학의 통합

Ⅳ. Zimmermann의 새로운 법사학

Ⅴ. 결 론

키워드

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