법적 관행의 개념과 그 요건

• 영문명: The Concept and Requisites of Legal Convention
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 이현경(Lee, HyunKyung)
• 간행물 정보: 『법학논총』제37권 제2호, 9~42쪽, 전체 34쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2017.05.30

국문 초록

관행이란 합리적 주체가 공동의 조정 혹은 협력 문제에 직면하여 실천적인 추론 과정을 통해 수렴된 균형점으로서, 명시적인 합의나 약속이 없이도 행위자들 간의 사회적인 상호작용을 통해 형성되고 자율적으로 존속하는 묵시적인 규범적 질서이다. 기존의 대표적인 사회적 관행 이론들은 여러 장점들에도 불구하고 사회적 관행에 관한 ‘일반 이론’의 차원에서, 그리고 법적 맥락에서 유의미하게 다루어지는 ‘법적 관행’ 이론으로서도 한계를 갖는다. 오늘날 관행은 본격적인 법적 분쟁에서 판단 대상이 될 만큼 법적으로도 특별한 의의를 갖게 되었다. 따라서 그것을 이론적으로 적절히 설명하고 근거지울 수 있는 ‘법적 관행’ 개념과 ‘법학적 관행 이론’이 필요하다. ‘법적 관행’은 사회적 관행의 특별한 한 유형이기에, 일차적으로는 사회적 관행 개념을 기초로 한다. 따라서 필자는 ‘ 수정된 사회적 관행 정식’에 ‘법적’인 특수성을 반영한 몇 가지 조건을 추가하여 ‘법적 관행’ 개념과 그 요건을 다음과 같이 제안한다. 어떤 규칙이 사회적 관행 정식을 충족하면서 동시에 다음 요건들 중 하나 이상을 포함하면 ‘법적 관행’으로 인정된다. 법적 관행을 규정하기 위해 추가된 아래 항목들의 성격은 논리적인 필요충분조건은 아니다. 이는 법적 관행이 될 수 있는 경로들을 예시하는 기준으로 볼 수 있다.

영문 초록

Convention is the equilibrium agreed upon by reasonable subjects facing common problems that need coordination or cooperation through practical reasoning process, an implied normative order which is formed through the social interaction among the actors without express consent or agreement and is persisent autonomously. The previously existing main theories on convention, as theories on social conventions in the general sense as well as on ‘legal’ conventions in specifically legal context, have certain limits despite many merits. Today convention has gained a special meaning as an object of judgement in full-scale legal disputes, which necessitates a concept and theory of ‘legal convention’ for a theoretically sound explanation and justification. ‘Legal conventions’, being a subspecies of social conventions, is based on the concept of the latter. Therefore the author, adding to the ‘modified social conventions formula’ several conditions reflecting the ‘legal’ feature, presents the concept and requisites of ‘legal conventions’ as follows. A rule, if it conforms to the social convention formula AND more than one of the requisites below, is a ‘legal convention’. The requisites added below are not the logically ‘necessary and sufficient’ conditions to become a legal convention. We can say they exemplify the ways in which a convention become legal.

목차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 사회적 관행 이론 검토

Ⅲ. 수정된 사회적 관행 정식

Ⅳ. 법적 관행 정식

Ⅴ. 맺으며

참고문헌

<초록>

키워드

사회적 관행 이론 관행의 개념 법적 관행 흄 루이스 법학적 관행 이론 Social Convention Theory Concept of Convention Legal Convention David Hume David Lewis Coordination Convention Jurisprudential Convention Theory