영국형법상 불능미수 이론과 그 함의

• 영문명: Theory of Impossible Attempts in English Criminal Law and Its Implication for Korean Criminal Law
• 발행기관: 충북대학교 법학연구소
• 저자명: 박강우(Park Kang Woo)
• 간행물 정보: 『법학연구』第29卷 第1號, 55~81쪽, 전체 27쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2018.06.30

국문 초록

이상의 영국의 불능미수 논의를 개관하여 보면, 처음에 주관설에 치우쳐 불능미수의 가벌성근거를 찾으려던 학설과 판례가 주관설이 지나치게 행위자의 의사만을 중시하고 행위가 갖는 결과침해의 위험성을 무시하였던 점을 반성하고 스미스판결에서 객관설에 따라 불능미수의 가벌성여부를 판단하였으나, 역시 사실적 불능과 법률적 불능, 절대적 불능과 상대적 불능의 명확한 구별기준을 제시하지 못 함에 따라 행위자의 범의를 중시하는 주관설적 경향으로 회귀함을 볼 수 있었다. 우리 형법이 불능미수의 가벌성판단에서 영미에서와 달리 ‘사실적 불능과 법률적 불능 구별설’을 취하지 않기 때문에 불능의 유형을 법률적 또는 사실적 불능으로 구별할 실익은 없겠지만, 우리 판례 중에도 ‘법률적 불능’으로 볼 수 있는 사례들이 있다. 예를 들어, 사망한 자를 상대로 제소한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로 사기죄를 구성할 수 없다고 한 판례44)와 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기한 경우, 민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정하고 있어서 위 절차에 의하지 아니하고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용의 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로 서 허용될 수 없으므로, 사기죄의 불능범에 해당한다고 본 판례45), 트렌스젠더를 여자로 알고 강간했지만 법적으로 그가 남성이었던 경우46)가 그것이다. 영미법의 관점에서 보면 이들 사례는 모두 법률적 불능의 사례들이므로 미수범성립의 항변사유로 인정되어 불가벌이 될 것이다. 우리 대법원도 위의 사례들에서 소송사기의 불능미수에 해당할 수 없다거나, 불능범에 해당한다거가 결과발생의 가능성이 없다는 이유로 모두 처벌되지 않는 것으로 보고 있는데 이는 영미법이 법률적 불능의 사례를 항변사유로 인정되어 처벌되지 않는 것으로 보는 경우와 같은 결론이다47). 이점에서 영미법상의 법률적 불능의 사례와 유형들을 좀 더 면밀히 연구하여 불능미수 판단에 원용한다면 우리 형법상 불능미수논의의 합리성 제고에 기여할 수 있을 것이라고 생각된다. 물론, 우리 형법이 불능미수의 가벌성판단을 위험성이란 기준에 의하고 있으나 법률적 불능의 사례들은 불능미수의 가벌적 기준으로서 위험성을 충족하지 못하는 이유로서 법익침해에 대한 구체적 위험은 물론 추상적 위험도 충족하지 못하는 사례들로 볼 수 있을 것이다. 문제는 역시 사실적 불능과 법률적 불능의 구별기준이 명확하지 못하다는 점이며, 영미법에서 오늘날 불능의 항변에 관한 이론이야말로 가장 모호한 영역의 하나라 일컬어지기도 한다. 여기서 우리가 다시 되새겨야 할 중요한 형법원칙은 죄형법정주의이다. 영미법상의 순수한 법적 불능의 사례들에서48) 무죄의 실제 근거는 아무리 비난할만하고 위험한 행위라 할지라도 행위시에 범죄를 구성하지 않는 행위로는 처벌할 수 없다는 점이다. 이러한 사례들에서 피고인이 처벌되지 않는 근본적 이유는 범행의 실패와는 관련이 없으며 그러한 행위들에 대한 어떠한 처벌규정도 존재하지 않는다는데 있다. 이점에서 불능미수의 논의의 난맥상을 극복하고 새로운 불능미수의 논의의 가능성을 제시하기 위해 영미법의 불능미수 논의를 참고할 수 있다고 생각한다.

영문 초록

In English Criminal Law, the clause on impossible attempt did not exist. But since 1980 there was a exuberant debate on how to legislate about the law on impossible attempt in the House of Lords and academics. The English-American Law divides impossible attempts into legal impossiblity and factual impossiblity and again real impossible attempts are divided to object, method and means impossible ones. Among theses attempts legal impossibility are viewed as non-punishable in Englsih Criminal Law, because of the deficiency of legal requirements to punish(nulla poena sine lege). Compared to clause on impossible attempts of English Criminal Law, that of Korean Criminal Law is unique, because impossible attempts clause in KCL ask to be riskness even if the result can not be occurred due to the error of object or means etc. But, the debate on impossible attempts in English Criminal Law can have important implication to KCL, because ECL has a tendency to deny the concept of impossible attempts owing to making much of the actor’s intent. The opposite tendency looked upon the object riskness for crime as important. So, in the R. v. Smith case, the English court decided the punishability by the object riskness not by actor’s intent. In this case, the defendant receive the corn beef that he clearly believed it to be stolen, but the goods he received were no longer stolen property. There not much similar cases on impossible attempt in Korean Criminal Cases. In KCC, there is a interesting case on impossible rape to trans-gender female(legally male), the two defendants attempted to rape trans-gender female, but they could not complete the rape because of the object of rape are legally male(At that time Korean Criminal Law ask to rape legally female to complete rape). In this case the Supreme Court affirmed the not-guilty conviction of appeal court, because of the object of the rape is not female. But, the riskness of rape crime in this crime is obvious, so the two defendants could be punished as impossible attempt of rape. So, in this paper I reviewed many theory and cases about impossible attempt, and proposed to ways to improve on impossible attempt in KCL.

목차

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 1981년 영국 형사미수법 제정이후의 논의

Ⅲ. 영국 불능미수범 규정과 적용범위

Ⅳ. 영국 불능미수논의가 우리에게 주는 함의

V. 맺음말

키워드

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