편면적 대향범에 있어서 공범의 성립

• 영문명: Accomplices inner Confronting Requisite Complicity
• 발행기관: 한국형사법학회
• 저자명: 정영일(Chung, Young-Il)
• 간행물 정보: 『형사법연구』형사법연구 제26권 제2호, 15~37쪽, 전체 22쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2014.06.30

국문 초록

대향범에 있어서 아직 미결의 상태로 남아 있는 문제는 편면적 대향범에 있어서 대향자 상호간에 총칙상 공범규정의 적용이 가능한지의 점이다. 각칙상 구성요건의 해석을 통해서는 대향자들 중 처벌되지 않는 자, 즉 불벌 대향자는 당해 범죄의 정범이 될 수 없다는 점만이 확인될 수 있을 뿐이며, 그들 상호간에 총칙상 공범규정 의 적용이 가능한지에 관하여는 아무런 답을 얻을 수가 없기 때문이다. 판례에서 볼 수 있는 바와 같이 각종 특별형법에도 대향범적 성격을 갖는 범죄유형이 적지 않은 만큼, 이 문제의 중요성은 크다. 우리 판례에서는, 종래 이론상 대향범의 예로 거론 되던 것들을 넘어서, 점차 새로운 각도에서 ‘대향범’ 개념을 이해해나가고 있다. 판례는 대부분의 경우에 있어서 학설과 보조를 맞추어나가고 있으나, 특정한 논점과 관 련해서는 이론상 개념에 나름대로 새로운 의미를 부여하여 현실의 형사사법적 필요성에 부응하는 방향으로 입장을 정리해나가고 있다. 이런 면에서 판례는 우리 형법 학의 독자적 체계의 확립에 기여하고 있으며, 이는 서구-일본 형법학의 절대적 영향 에서 벗어나 고유의 특성을 키워나가는 바람직한 흐름이라고 볼 수 있다. 대향범의 문제도 학설과 판례가 다양한 몇 안 되는 분야 중 하나이며, 이의 정립은 우리 형법 학의 과제 중 하나이다. 최근 들어 대향범의 문제를 다룬 논문이 계속 발표되고 있음은 이런 현실을 반영하고 있다. 본고에서는 대향범에 있어서 공범의 성립에 초점을 맞추어, 그 논점에 관한 이론적 검토를 한 후 우리 판례 중 특히 편면적 대향범 에 관한 판례의 문제성과 의미에 관하여 고찰하였다. 대향범규정에 있어서 불벌 대향자에 대해서는 “입법의 취지”를 고려하여 해당 범죄의 정범은 물론, 공범으로도 처벌할 수 없다고 보는 대법원 판결은 지나치게 형식적인 관점으로서 법실증주의적 토대 위에 서있다고 볼 수 있다. 공범으로의 처벌까지 부정하는 것은 “입법의 취지”와는 동떨어진 독단적 해석이며, 공범의 불법-책임이 인정되는 경우에는 공범으로 처벌하는 것이 책임주의에 부합하는 해석이라고 생각한다. 판례에서는 공범의 고의가 인정되기 어려운 사실관계가 문제되면서 주관적 요소에 관한 입증이 어려워 “입법자의 의도”로 쉽게 해결하려고 한 것으로 보인다. 즉 검사의 입증이 충분하게 이루어져 법관이 합리적 판단에 따라 공범의 고의도 인정된 경우라면 당연히 공범의 책임을 인정해야겠지만, 그 입증에 관하여 “입증부족-미진”으로 판단-판시를 하면 “부족-미진” 여부에 관한 판단의 기준을 제시하는 것이 또다시 어려운 문제로 대두될 수 있기 때문에 아예 “입법자의 의도”로 설명한 것은 아닐까 한다. 만일 그렇다면 법원에게는 “심리미진”의 책임을 물을 수 있다. 즉 판례 에서 문제된 경우들에 있어서는 모두 공범의 고의, 즉 교사-방조의 고의를 인정하기 어려운 사실관계인지도 분석-확인할 필요가 있다.

영문 초록

There are two types of complicity in Korean Criminal Code, e.g. instigator and aider. In US complicity in crime extends beyond the perpetrator to accessories. Both the perpetrator and the accessories are regarded by law as partipants in the crime, and are called accomplices. The perpetrator is an accomplice of the accessories, and they are accomplices of the perpetrator and of each other. An accessory may be either an inciter or a helper. He is one who incites or helps the commission of an offence by the perpetrator. In Korea, whoever instigates another to commit a crime is subject to the same punishment as is applicable to the person who actually commits the crime (§31①) , and a person who assists another in the commission of a crime shall be punishable as aider (§32 ②) . These articles are applied to voluntary complicity.Therefore there remains the problem of applicability of these articles to requisite complicity, especially to confronting requisite complicity. Korean Supreme Court takes a stance that only the performer can be punished for the commission and the confronting participant is not punishable. The Court applied the principle judging different criminal responsibility of concerned people and sentenced that one part is responsible and the other is not. So the Court faced critical problem of inequality between the pricipal criminal and other involved. Here raises the question whether it is reasonable that the instigator should be punished or not. In this article are these problems dealt with. The Court seeks the ground of the code in the intention of legislators, e.g. thepurpose of legislation. But this point of view of the Court is philosophically based on the legal positivism. So the problematic of the legal positivism is delivered to the sentences of the Court. The mens rea of the accomplices is the key point for solving the problem. The effort for seeking and proving that element and factor is lacking in the sentences of the Court.

목차

Ⅰ. 문제의 소재

Ⅱ. 이론적 검토

Ⅲ. 판례의 분석

Ⅳ. 맺음말

키워드

공범 필요적 공범 대향범 편면적 대향범 교사범 종범 Accomplice Complicity Requisite Complicity Confronting Requisite Complicity Instigator Aider