二重基準論の日本的受容

• 영문명: 이중기준론의 일본적수용
• 발행기관: 한국교육법학회
• 저자명: 류지성(柳智盛)
• 간행물 정보: 『한국교육법연구』한국교육법연구 제9집 제1호, 207~240쪽, 전체 34쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2012.03.30

국문 초록

본 논문은 위헌심사기준으로서 미국에서 탄생한 이중기준론의 일본적 수용에 관한 것이다. 이중기준론의 역사적 탄생 배경을 보자면 1920년대 미국연방대법원의 홈즈, 브랜다이즈 대법관에 의해 정신적 자유권의 중요성을 강조하기 위한 소위 사상의 자유시장론에서 1930년대 미국 경제대공황기에 뉴딜정책에 대한 사법부의 입법부에 대한 견제와 타협의 결과물로 말할 수 있다. 그 이후 의회가 법률로써 규제한 개인의 경제적 기본권에 대한 위헌심사의 주요한 기준으로 그리고 정신적 자유의 규제에 대한 제어장치가 되어 왔다. 정신적 자유를 제한하는 입법에 대해서는 엄격한 심사원칙을 제시하고 경제적 자유를 제한하는 입법에 대해서는 합리성의 기준을 제시하는 것이 그 골자이다. 그러나 경제적 자유에 대한 규제는 규제의 목적에 따라서 소극적인 것과 적극적인 것으로 구분하여 엄격한 합리성의 기준과 합리성의 기준으로 다시 양분한다. 일본은 이러한 위헌심사기준을 수용하였다. 그리고 당시의 유력한 학자들은 이 기준이 일본의 헌법조문 체계상 그리고 이론적으로 합당한 것으로 생각하고 지지하였고 아직까지 이어지고 있다. 일본 최고재판소도 이중기준론의 근본적인 의의인 정신적 자유권의 경제적 자유권에 대한 우월성을 긍정하고 있다. 본 논문은 일본에서 위헌심사기준으로써 이러한 이중기준론을 취하게 된 배경과 그간의 학설 및 판례를 검토함으로써 일본의 위헌심사의 실상을 관찰하려 함이고 그렇게 함으로써 우리나라와 전혀 다른 심사기준을 취한 일본에서 어떤 시사점을 도출해낼 수 있는가를 보고자 하는데 그 목적이 있다. 그것은 일본의 운용실태를 비판적으로 고찰하고 최고재판소의 여러 판례들을 분석함으로써 가능하다. 일본에서의 이중기준론은 학설상 1959년 이토교수에 의해 제기되어 아시베 교수가 확립하고 이후 사토코지교수, 우라베 노리호 교수, 토마츠 시게노리 교수에 의해서 지지되어 지금에 이르고 있고 최고재판소가 이를 채용했다고 판단되는 것은 1970년대의 소매시장적정배치 규제판결과 약국개설거리제한 판결에서이다. 그러나 이후 학설에서는 이중기준론이 적용영역이 한정적이라는 근본적인 한계점을 지적하고 단적으로 기본권을 서열화 시킨다는 점 그리고 규제가 정신적 자유에 대한 규제인가 경제적 자유권에 대한 규제인가 그리고 경제적 자유권의 규제 목적이 소극적 목적인지 적극적 목적인지만을 가려냄으로서도 그 결과가 미리 확정되어버린다는 점을 지적하면서 그에 대한 끊임없는 비판과 대안이 제시되고 있다. 최고재판소는 정신적 자유권의 우월성을 인정하면서도 이중기준론을 막상 적용할 때에는 경제적 자유권의 규제를 정당화하는 수단으로써만 이용하였다는 점은 크게 비판되고 있다. 그리고 시대의 변화에 따라서 기본권 주체에게 보다 간절한 기본권은 달라질 수 있다는 점에서 오래전에 적용되던 이중기준론을 그대로 적용한다는 것은 큰 무리가 아닐수 없다. 더군다나 독일적 법체계를 가진 일본에서 미국식 사법심사제도를 취하고 그 심사기준마저 이중기준론을 그대로 취하는 것은 문제가 있다고 말하지 않을 수 없다. 그런 면에서 학계에서 보다 다양한 위헌심사기준을 제창하는 것은 상당한 의미를 가진다. 최고재판소가 경제적 자유에 대한 안이한 규제에 대해서 위헌심사의 근거를 충분히 마련하고 기본권을 특히 자유권을 보다 다양화시키고 구체적으로 나누어서 그 심사의 기준을 달리 하는 것은 주어진 임무일 것이다. 본 연구는 기본권보호를 위한 학계의 끊임없는 비판과 문제의식제기를 통한 심사기준의 엄격화ㆍ다양화를 꾀하려하는 일본의 노력들을 참고함으로써 우리에게 주는 시사점을 도출해 내고자 하는 작은 시도의 의미를 가진다.

영문 초록

本論文は違憲審査基準としてアメリカで誕生した二重の基準論の日本的受容に関するものである。二重の基準論の歴史的誕生背景は1920年代アメリカ連邦最高裁判所のホームズ、ブランダイス裁判官によって精神的自由権の重要性を強調するための、いわゆる思想の自由市場論及び 1930年代アメリカ経済大恐慌期にニューディール政策に関する司法部の立法府に対する牽制と妥協の産物と言える。 その後、議会が法律として規制した個人の経済的基本権に対する違憲審査の主な基準となり、また精神的自由の規制に対する制御装置となって来た。 精神的自由を制限する立法に対しては厳格な審査基準を提示して、経済的自由を制限する立法に対しては合理性の基準を提示するのがその骨子である。しかし経済的自由に対する規制は規制の目的によって消極的なものと積極的なもので区分し、厳格な合理性の基準と合理性の基準でまた二分することになる。 日本はこのような違憲審査基準を受容した。そして当時の有力な学者はこの基準が日本の憲法条文体系上、そして理論的に適当なものと受取り、支持し今まで維持されている。日本の最高裁判所も二重の基準論の核心である精神的自由権の経済的自由権に対する優越性を肯定している。 本論文は日本における違憲審査基準として、このような二重の基準論を採るようになった背景と、その間の学説及び判例を検討することで、日本の違憲審査の実情を観察しようとするものであり、そうすることで我が国と全く異なる審査基準を採っている日本でどのような示唆点を導けるかを見ようとすることにその目的がある。 それは日本の運用実態を批判的に考察し、最高裁判所の諸判例を分析することで可能になろう。 日本における二重の基準論は、学説上1959年伊藤正己教授により提起され、その後、芦部信喜教授が確立した。その後、佐藤幸治教授、浦部法穂教授、戸松秀典教授によって支持されて今に至り、最高裁判所がこれを採用したと判断されるのは1970年代の小売市場適正配置規制判決と薬局開設距離規制判決である。しかし、以後学説では二重の基準論は適用領域が限定的という根本的な限界点を指摘され、単純に基本権を序列化させるという点、そして、規制が精神的自由に対する規制か経済的自由権に対する規制か、また経済的自由権の規制目的が消極的目的なのか積極的目的なのかのみを区別することで、その結果があらかじめ確定されてしまうという点が指摘され、それに対する批判と代案が提示されている。 最高裁判所は精神的自由権の優越性を認めながらもこの二重の基準論を実際に適用する際には、経済的自由権の規制を正当化する手段としてのみ用いているとして強く批判されている。 そして時代の変化に応じて基本権主体にとって緊切な基本権は変わりうるという点で最初適用された二重基準論を同じように適用するということは無理であると言わざるを得ない。しかもドイツ的法体係の日本でアメリカ式司法審査制度を採り、その審査基準さえ二重の基準論をそのまま用いるならば問題がないとは言いきれない。そのような側面からみると学界でより多様な違憲審査基準を提唱することは重要な意味を有する。 最高裁判所が経済的自由に対する安易な規制の根拠を十分に用意し基本権を、特に自由権をより多様化させ具体的に分け、その審査の基準を異にすることは最高裁判所に与えられた任務であろう。 本研究は基本権保護のための学界の絶え間ない批判と問題意識提起を通じて審査基準の厳格化と多様化をはかろうとする日本の努力を参考することで、わが国に与える示唆点を導こうとする小さな試みである。

목차

<日文抄録>

Ⅰ. はじめに

Ⅱ. 二重の基準論の意義

Ⅲ. 日本における受容

Ⅳ. 二重の基準論の批判的検討と厳格な合理性の基準

Ⅴ. おわりに

参考文献

<국문초록>

키워드

이중의 기준론 위헌심사기준 합리성심사 엄격한 합리성 헌법재판 二重の基準論、違憲審査基準、合理性審査、厳 格な合理性、憲法裁判