경로의존성으로부터의 탈피(脫皮)

• 영문명: Escaping Path Dependence: Study on the Regulation for Combating Illegal Phoenix Activity in Australia 2
• 발행기관: 한국사법학회(구 한국비교사법학회)
• 저자명: 서인원
• 간행물 정보: 『비교사법』제30권 제3호, 253~312쪽, 전체 60쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2023.08.31

국문 초록

1960년 즈음 우리 학계가 영미의 법인격 부인론을 인식하게 된 이후, 우리 사법부는 약 10년이 지난 1974년 해당 법리의 적용을 처음으로 시도하게 되었고, 그로부터 다시 약 10년이 지난 1988년 해당법리를 통한 첫 상고심 판결이 등장하였다. 이후 또 다른 10년이 흐른 2008년 우리 대법원은 법인격형해화와 법인격 남용을 명확히 구분하기 시작했고, 후자의 유형에 대해서는 대상회사·대체회사 간 실질적 동일성이라는 객관적 요소 외에도, 채무면탈 의사라는 주관적 요소를 별도로 요구하게 되었다. 이렇게 우리법은 전술한 두 요소를 ‘지속가능성이 사라진 대상회사의 자산을 적정한 반대급부 없이 대체회사에 이전한 위법행위’의 본질로 여기게 되었고, 그 이후로 다시 10년 이상이 흘러 오늘날에 이르게 되었다. 하지만 대상회사 채권자의 손해 발생은 적정한 대가관계가 부재한 자산 이전행위 즉, 부실 처분행위에 기인하는 것이지, 그 외의 요소들은 이러한 결과 발생에 본질적인 원인이라 볼 수 없다. 특히, 호주의 경우 선행조사와 선행입법을 통해 ‘대상회사·대체회사 간의 동일성’·‘대체회사의 설립’·‘채무면탈의사’·‘구조화’·‘반복성’·‘계열사 내 과소 자본화’·‘실정법 위반’·‘형사범죄화’·‘대상회사의 포기’ 등, 위법한 불사조 행위의 본질적인 요소가 무엇인지 발견하기 위해 20년 이상 노력해 왔는데, 비전형적 사법선례의 집적을 통해 ‘부실 처분행위’가 해당 위법행위의 본질임을 자각하게 되었고, 이를 새로운 입법에 반영하였다. 그리고 이것이 부실 처분행위를 무위로 돌리는 호주의 채권자 사해처분 제도이다. 이에 본고는 호주의 위법한 불사조 행위규제와 관련한 3개의 학술 보고서·2개의 선행입법 그리고 9개의 사법선례를 소개·분석하면서, 해당 위법행위의 본질적 요소가 다름 아닌 ‘부실 처분행위’라는 사실을 확인하고, 이를 표적으로 규제한 채권자 사해처분 제도가 규범적으로 명확할 뿐만 아니라, 그 해석·적용의 실제에서도 원고가 합리적인 증명책임을 부담하고 있음을 도출할 것이다. 이를 통해 본고는 회사 채권자에게 부실 처분행위 외 비본질적 요소의 증명을 과도하게 요구하는 대한민국의 법인격 남용 법리를 비판하면서, 약 60년 전 법인격 부인론으로부터 출발한 법인격 남용법리에의 경로의존성을 탈피하고 본질적 요소 즉, 부실 처분행위만을 규제하는 새로운 성문규범이 마련되어야 함을 주장할 것이다.

영문 초록

Around 1960, after Korean academia became aware of the principle of piercing the corporate veil originated in Common law jurisdictions, the Korean judiciary attempted to apply this legal principle for the first time in 1974, and about ten years later, the Supreme Court handed down its first decision recognizing this legal principle in 1988, also around ten years later. In 2008, another ten years later, the Supreme Court began to distinguish between shelling and abuse of corporate legal entity clearly, and for the latter type, in addition to the objective factor of substantial identity between the old company(‘OldCo’) and the new company(‘NewCo’), the subjective factor of intent for avoiding debt has been required separately. Since then, Korean law has considered the two factors mentioned above to be the essence of an illegal act where OldCo transfers its assets to NewCo without reasonable consideration to avoid debt repayment, and more than a decade has passed to the present. However, damages to OldCo’s creditors are attributed to the transfer of assets without reasonable consideration, i.e., the disposal of assets for insufficient value; other factors cannot be evaluated as essential causes for this result. In particular, in Australia, for more than 20 years, efforts have been made to identify what is the essential factor of illegal phoenix activity, including ‘identity between OldCo and NewCo’·‘establishment of NewCo’·‘intent for avoiding debt’·‘structurization’· ‘repeatability’·‘undercapitalization within affiliated companies’·‘contravention of the relevant laws’· ‘criminalization’ and ‘abandonment of the OldCo’. And as a consequence of the accumulation of atypical cases, Australia became aware that the disposal of assets for insufficient value is the essence of illegal phoenix activity, which was reflected in the Creditor-Defeating Dispositions in Treasury Laws Amendment (Combating Illegal Phoenixing) Bill 2019. Therefore, this paper will present and examine three academic reports, two legislations, and nine judicial precedents pertaining to the regulation of illegal phoenix activity in Australia, confirming that the essential element of this illegal activity is the ‘disposal of assets for inadequate value’. This paper will also demonstrate that the Creditor-Defeating Disposition targeting illegal phoenix activity is not only normatively clear but also requires a reasonable burden of proof on the plaintiff during the interpretation and application processes. Based on the academic discussion stated above, this paper criticizes the principle of abuse of corporate entity in Korea, which excessively requires proof of non-essential factors other than the disposal of assets for insufficient value, and argues escaping the path dependence concerning the principle of abuse of corporate entity, which originated from the introduction of piercing the corporate veil approximately 60 years ago. This paper will also contend that a new statute targeting the disposal of assets for insufficient value should be drafted.

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 호주의 선행조사가 발견한 요소

Ⅲ. 선행입법이 발견한 요소

Ⅳ. 비전형적 사법선례의 집적과 본질적 요소의 도출

Ⅴ. 부실 처분행위를 규제한 최신 사법선례

Ⅵ. 결 론

키워드

위법한 불사조 행위 법인격 부인 법인격 남용 부실 처분행위 채권자 사해처분 Illegal Phoenix Activity Piercing Corporate Veil Abuse of Legal Entity Disposal of Assets for Insufficient Value Creditor-Defeating Disposition