헌법상 자기결정권과 후견주의

• 영문명: The Right to self-determination and Paternalism
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 민병로(Min, Byeongro)
• 간행물 정보: 『법학논총』제32권 제1호, 149~174쪽, 전체 26쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2012.04.30

국문 초록

자율적인 판단능력을 가진 개인의 경우 자기결정이 보호되는 것은 그 결정이 개인의 자유로운 의사에 근거한 것이기 때문이다. 가령 타인으로부터의 강제에 의한다면 그것은 자기결정의 외견을 갖추었다고 하더라도 자기결정이라 할 수 없을 것이다. 그러나 헌법상 자기결정권은 무제한적인 것이 아니라 일정한 제약을 받는다. 자율적 판단능력이 있는 자의 행위가 타인에게 피해를 주지 않는다하더라도 매춘이나 장기매매, 노예계약 등과 같이 무엇이든 자기 마음대로 할 수 있는 것은 아니다. 또한 자율적 판단능력이 부족한 자에 대한 국가의 후견적 간섭이나 개입이 무제한적으로 허용되는 것은 아닐 것이다. 자기결정의 권리는 타인에게 피해를 끼치는 경우에는 J. S. 밀의 ‘위해원리’에 의해 제약이 정당화된다. 그 구체화로서 헌법 제37조 제2항이 ‘국가안전보장·질서유지·공공복리’에 의한 국민의 모든 자유와 권리를 제약할 수 있다고 정하고 있다. 그렇다면, 타인에게 피해를 주지 않는 성인들의 성범죄 내지 피해자 없는 범죄에 국가가 개입·간섭할 수 있는 헌법상의 근거를 무엇으로 볼 것인지가 남는다. 즉 타인에게 위해를 가한 경우와는 달리 타인에게 위해를 가하지 않더라도 본인의 이익을 위한 경우에도 기본적 인권의 제약이 정당화될 수 있는 예외적인 경우가 있을 것이다. 그 제약의 근거로 모든 인권에 논리 필연적으로 내재하는 제약이 타자위해의 경우에만 적용되는 것이 아니라, 자기위해 저지의 경우에도 인권 제약의 정당화 사유 내지 근거가 될 수 있을 것이다. 즉 자기결정이라 하더라도 인격적 자율 그 자체를 회복 불가능할 정도로 영속적으로 해치는 경우에는 예외적으로 개입할 가능성이 있는데,그 근거로 자기결정권에 그 한계가 내재되어 있다고 볼 수 있기 때문이다. 그렇지만 인격은 자율을 생명으로 하기 때문에 법적 후견주의에 의한 개입·간섭은 본인의 이익이 되는 경우라 하더라도 개인의 자율을 실현하거나 보완하는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있을 것이다.

영문 초록

In case of an individual with independent decision-abilities, self-determination made by him or her is protected as the decision grounded in unrestrained intention; the decision under duress is not regarded as self-decision. However,constitutionally, the right to self-determination is not unlimited, but it is under certain restrictions. Although, a person with independent decision-abilities whose action is not harmful to others, certain actions, such as prostitution, the sale of human organs, slavery contract, etc, are not allowed to put in practice freely. It is also not always permitted the state guardianship of the intervention to a person who is unable to make independent decision. Though no harm to others, some actions made by personal decision for the benefit of himself or herself would be restrained by the state intervention that is the basis of legal paternalism. According to J. S. Mill’s harm principles, the right to self-determination is not entirely protected if it harms to others. Such assertion is clearly stipulated in the Constitution (article 37, section 2) that ‘all people’s right of freedom will be restrained by the national security, public order, public welfare’. In this case, it would leave a question on what the constitutional basis of the state intervention to prostitution or crimes without harming to others. In other words, unlike the case of harmful actions to others, even actions without harming to others, the restriction of the fundamental human rights will be justified exceptionally. In the basis of Such the restriction, the logical inevitable restriction on all human rights applies not only to harmful actions on others but also to self-wrong. In other words, even though it is a self-determined action, if it possibly harm to the personal autonomy permanently, the state intervention to the action will be allowed exceptionally as limitations might be believed to be inherited in the rights of self-determination. Personality breathes the breath of autonomy. Thus, the intervention by the legal paternalism is exceptionally allowed when a person’s action is for his or her own interests. In this article, it is the main objective to examine the basis of legal paternalism’s justification and the degree allowed.

목차

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 자기결정권의 헌법상 근거와 범위

Ⅲ. 후견주의의 유형과 정당화 사유

Ⅳ. 헌법상 자기결정권의 제약원리

Ⅴ. 맺음말

키워드

자기결정권 위해원리 J. S. 밀 법적 모럴리즘 후견주의 도덕의 법적 강제 right to self-determination harm principle John Stuart Mill legal moralism paternalism legal enforcement of morality