공모공동정범론의 필요성에 관한 비판

• 영문명: A Study on the Coprincipals by Conspiracy
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 이순욱(Soonuk Lee)
• 간행물 정보: 『법학논총』제40권 제1호, 157~178쪽, 전체 22쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2020.02.28

국문 초록

2인 이상의 사람이 공모하여 그 공모자 중 일부가 범죄를 실행한 경우 그 실행에 나아가지 않은 사람은 공모공동정범으로서 형법 제30조에 의하여 공동정범으로 처벌하자는 것을 공모공동정범 이론이라고 한다. 종래 학계에서는 공모공동정범을 부인하는 입장이 통설이었으나 판례는 형사정책적 필요에 의하여 이를 인정해 왔다. 그러나 실행을 분담하지 않는 공동정범이 있다는 식의 해결방법은 형법 제30조에 실행행위를 분담하는 경우도 포함하는가, 공동정범의 실행의 착수시기를 전체적으로 보아 해결해야 하는가 하는 두가지 측면에서 접근해서 살펴보면 그 이론의 문제점을 확인할 수 있고, 결국 실행행위를 분담하지 않는 경우라고 하더라도 형법 제30조에 의하여 해결할 수밖에 없다는 결론에 이르게 되는 것으로 보인다. 따라서 공모공동정범 사안이라는 것은 형법 제30조의 적용범위 문제로 파악하고 위 조문의 핵심지표인 기능적 행위지배가 인정되는지 여부로 판단해야 할 것이다. 따라서 오래전 판례가 공동의사주체설, 간접정범유사설 등의 입장을 설시했던 것은 그 내용을 그대로 따르기 어렵다고 본다. 그런데 공모공동정범을 인정하고 있는 판례가 2000년대 이후 그 설시 내용 측면에서 상당한 변화를 보여주었고, 위 변화된 판례의 입장에 의하면 결국 ‘기능적 행위지배’라는 형법 제30조의 기준과 같은 기준을 제시하는 결과가 아닌가 한다. 합동범의 공동정범 문제는 합동범의 국외자를 정범으로 처벌할 수 있는가 하는 각칙 해석의 문제로 접근하게 되면 공모공동정범 논의와 무관하다고 볼 수 있다. 한편 주거침입시 망보는 행위가 주거침입의 공동정범으로 처벌되어야 하는지 관련하여서는 기능적 행위지배의 관점에서 판단하여야 할 것인데, 이 부분은 최근의 판례의 입장에 비추어 본다면 향후에 결론을 달리할 여지도 예상해 볼 수 있다. 이상과 같이 향후에는 극단적으로 말해서 ‘공모공동정범’이라는 용어를 사용할 실익은 없을 것 같고 형법 제30조의 일반공동정범과 같은 기준에 의하여 판단하면 충분할 것으로 생각한다. 따라서 주된 관심사는 실행행위의 분담 없는 공모자도 공동정범으로 당연히 처벌되는가 하는 것이 아니라, 그러한 경우에도 공동정범이 성립될 수 있으나 공동정범의 핵심요건인 ‘기능적 행위지배’의 내용에 의하여 판단되어야 하고, 결국 기능적 행위지배의 내용이 무엇인가 하는 점에 대한 구체화가 절실하게 필요하다.

영문 초록

If two or more persons conspired and some of them committed a crime, take the view that Article 30 of the Criminal Code applies only when sharing the practice, and that the problem of undertaking the execution of the joint offenses is based on individual solutions. In this case, coprincipals by conspiracy who does not go to action cannot become a convict, in which case only the consensus is established. Following the above view seems to lead to the conclusion that there is no such thing as a collusion. However, if Article 30 of the Criminal Code is applied not only to the sharing of execution acts but also to the case of engaging in the preliminary stage, and taking the view that the initiation of the execution of the joint punishment is based on the overall solution theory, Rather, the question is whether it is sufficient to apply the Article 30 of the Criminal Code, and that it is beneficial to recognize the concept of collusion. The case admitting the coprincipals by conspiracy has changed considerably since the 2000s, and according to the changed position, it may be the result of presenting the same criteria as in Article 30 of the Criminal Code of ‘functional behavior control’. Although the precedent created the theory of coprincipals by conspiracy, coprincipals by conspiracy in the precedent was based on Article 30 of the Criminal Code. Therefore, the main concern is not whether the coprincipals by conspiracy will be punished, but in such a case, a joint punishment can be established, so the focus should be on the specification of ‘functional control of a crime’, the core requirement. Since ‘functional control of a crime’ is an evaluative and normative concept, it will be assessed as an offender according to the criteria of the investigating agency or the criminal court, which is the evaluator, but the suspect is the accused or the accused, and furthermore, it is located in the corner of the crime. In terms of providing predictability of the establishment of the punishment or general preventive effects, it is necessary to provide as clear standards as possible to the participants who are keen on whether or not they are tactile. Therefore, the concept of ‘functional control of a crime’ should be implemented as soon as possible.

목차

Ⅰ. 序設

Ⅱ. 실행행위를 분담하지 않는 경우에도 형법 제30조가 적용되는가

Ⅲ. 판례 사안의 검토

Ⅳ. 결어

키워드

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