압수･수색에서 영장제도에 관한 한국과 미국의 비교법적 검토

• 영문명: A Comparative Study of Search and Seizure Warrant System in Korean and American Criminal Justice Procedure
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 이상수(Lee, Sang-Su)
• 간행물 정보: 『법학논총』제39권 제2호, 137~164쪽, 전체 28쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2019.05.30

국문 초록

미국의 형사사법 절차의 특징은 의회가 입법을 통해 시민의 자유와 권리보장을 선도해 온 것이 아니라, 연방대법원의 수정헌법 해석을 통해 축적된 판례법(case law)을 중심으로 형사사법 절차의 발전이 진행되어 왔다는 점이고, 그 중에서도 수정헌법 제4조는 수사기관의 부당한 압수･수색(unreasonable search and seizure)에 대하여 시민의 권리를 보장하는데 중추적 역할을 담당해 왔다. 수정헌법 제4조가 적용되기 위해서는 문제되는 행위가 국가기관에 의한 것이어야 하며, 사적인(private) 것이 아니어야 한다. 그리고 그 행위는 사생활(privacy) 개념과 관련지어 볼 때 개인의 프라이버시를 침해하는 ‘수색(search)’을 구성하여야 하는데, 수색의 개념은 물리적 침입(physical intrusion)이 있었는지 여부가 아니라, 사생활 보호(privacy)의 개념에서 유래한다. 상당한 이유는 인신의 자유에 대한 가장 중대한 침해인 압수･수색 그리고 체포에 적용되는 정당화 척도이다. 압수･수색･체포에서 정당화 요건을 필요로 하는 것은 효율적인 법집행과 개인의 자유보장이라는 두 가지의 상충되는 이해관계에 대한 균형을 맞추려는 시도로 이해된다. 수정헌법 제4조는 영장은 선서에 의해서 지지되는 ‘상당한 이유’가 있는 경우에 발부된다고 규정하고 있다. 상당한 이유의 현실적인 현출은 수사경찰관에 의해 작성된 선서진술서(sworn affidavit)가 치안판사에게 제출됨으로써 이루어진다. 연방대법원은 전통적으로 영장절차를 준수하지 않은 압수･수색을 위법한 것으로 추정해 왔음에도 불구하고, 많은 상황에서 영장에 의한 사법적 승인을 받을 때까지 경찰의 행위를 지연하도록 요구하는 것은 비현실적이고 경찰이나 제3자에게 위험을 야기할 수 있다는 점을 인정해 왔다. 연방대법원에 의해 확립된 영장주의의 예외로는 긴급한 상황(exigent circumstances)에서 영장 없는 압수･수색, 체포에 수반된 수색(search incident to arrest), 자동차 수색(automobile exception) 그리고 정당화 사유를 필요로 하지 않는 영장주의의 예외로서 동의(consent)에 기초한 압수･수색 등이 있다. 미국 수정헌법과의 비교법적 검토를 통한 한국 형사절차에서의 시사점으로는, ① 압수･수색의 경우에 합목적적인 요소가 강하고 체포･구속에 비하여 기본권 침해의 정도가 상대적으로 낮다고 할지라도, 오늘날 개인의 사생활 보호와 재산권의 중요성이 부각되는 법현실을 고려할 때, 대인적 강제처분과 대등한 정도로 헌법상 영장주의 원칙이 관철되어야 할 것이다. ② 경미한 범죄로 인해서 체포영장이 발부된 경우에 영장주의의 예외를 규정한 형사소송법 제216조 제1항을 적용하여 피의자 수색을 위하여 영장 없이 타인의 주거에 대한 진입을 허용한다면 헌법이 기본권으로 규정하고 있는 주거의 자유는 제대로 보장받지 못할 것이다. 따라서 헌법상 인정되는 주거의 자유라는 사익(私益)과 피의자 수색이라는 공익(公益) 사이의 비교형량을 통하여 영장 없이 타인의 주거에 대한 진입이 허용되는 요건을 엄격하게 규정할 필요가 있다. ③ 긴급체포된 자에 대한 영장 없는 압수･수색은 24시간의 범위 내에서 장소적 제한을 받지 않는 압수･수색 권한을 수사기관에게 부여하게 된다. 영장 없이 행해지는 긴급체포에 부수하여 다시 장소적 제한을 받지 않는 영장 없는 압수･수색을 허용하는 것은, 비록 긴급성이 인정된다 하더라도 영장주의를 형해화시키는 것이라 판단된다. 따라서 형사소송법 제217조 제1항에 의한 긴급체포된 자에 대한 영장 없는 압수･수색 규정은 폐지하는 것이 타당하다.

영문 초록

In America, the development of criminal justice procedure has been accomplished not through legislation but the case law the Supreme Court has accumulated for decades. The Fourth Amendment has undertaken one of the most significant roles that have guaranteed the right of the people against unreasonable searches and seizures. There are two requirements that must met before the Fourth Amendment will be applicable in a particular situation. It applies only to governmental conduct not private one. The conduct must also constitute a ‘search’ that is defined with reference to privacy concept. The definition of search does not turn on whether a physical intrusion occurred, but derives from the concept of privacy. The Fourth Amendment is implicated only when the governmental action intrudes an area in which citizens may reasonably expect privacy. Probable cause is the measure of justification that applies to full scale intrusions such as searches, seizures, and arrests. To require the requisite level of cause to justify a search and seizure represents an effort to balance the interest of effective law enforcement and individual liberty. The Fourth Amendment provides that a warrant may be issued only upon probable cause, supported by oath or affirmation. The actual demonstration of probable cause usually comes in the form of a sworn affidavit prepared by the investigating officers and presented to the magistrate. The court reviews whether probable cause exists and determines whether it issues a warrant. Although the Supreme Court has traditionally supported the view that searches and seizures that are conducted outside the warrant process are presumptively unlawful, it has recognized that in many situations it is impractical and even dangerous to require the police to delay action pending judicial authorization. The Court has carved out several categorical exceptions to the warrant requirement. Exigent circumstances, search incident to arrest, automobile exception are the exceptions requiring justification. When an individual who is protected by a constitutional right waives such protection, the police may proceed search without a warrant or justification. Consent is an exception to the warrant requirement requiring no justification. Consent must be voluntary to be valid. In Korean criminal justice procedure, the demonstration of probable cause is also required to justify an issuance of search and seizure warrant, regarding the legal circumstances that the guarantee of privacy and property right predominates. Warrantless entry into a third party’s dwelling may not be permitted, when an arrest warrant is issued for a minor crime. A strict limitation is essential to weigh the balance between the private interest in one’s dwelling and public interest in the view point of effective law enforcement. To permit warrantless search and seizure for 24 hours in case of an arrest without warrant means to grant the police the authority to search without any limit in the place. It might cause the nullification of warrant system. It is strongly suggested that the provision shall be abrogated.

목차

Ⅰ. 서론 - 미국 형사절차에서 수정헌법 제4조의 의미와 영장주의 원칙

Ⅱ. 미국 연방대법원 판례에 의해 인정되는 영장주의의 예외

Ⅲ. 한국 형사절차에서 영장제도에 대한 비교법적 검토

Ⅳ. 결론

키워드

압수･ 수색 영장우선 원칙 사생활 보호에 대한 합리적 기대 상황의 총체성 상당한 이유 합리적 의심 육안발견 동의 search and seizure warrant preference reasonable expectation of privacy totality of the circumstances probable cause reasonable suspicion plain view consent