사기죄와 불가벌적 사후행위

• 영문명: Fraud and the Unpunishable Act After Crime
• 발행기관: 전남대학교 법학연구소
• 저자명: 최병천(Choi, Byungchun)
• 간행물 정보: 『법학논총』제39권 제2호, 111~136쪽, 전체 26쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2019.05.30

국문 초록

불가벌적 사후행위는 선행행위에 의하여 획득된 위법한 이익 또는 상태를 사후적으로 확보, 이용, 처분하려는 행위가 별도의 구성요건에 해당하더라도 선행 범죄의 포괄적 평가범위 내에 흡수되어 별도로 처벌되지 아니하는 경우를 의미한다. 부동산에 근저당권을 설정해주겠다고 기망하여 차용금을 편취한 다음 위 부동산에 관하여 타에 근저당권설정등기를 경료해준 경우 등 사기죄를 범하고, 그러한 사기죄가 범해진 상태에서 다시 배임죄나 횡령죄를 범한 사안에서, 판례는 대체로 사기죄와 ‘배임죄 및 횡령죄’의 ‘실체적 경합관계를 인정하였다. 그런데 최근 판례는 피고인이 부동산을 매도하면서 매수인인 피해자를 기망하여 매매대금을 편취한 다음, 부동산을 피해자에게 양도해줄 의무가 있음에도 그 임무에 위배하여 타에 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료해줌으로써 배임죄를 범한 경우에 비양립적 관계 이론을 적용하면서 배임죄의 성립을 부정하였다. 이는 불가벌적 사후행위 이론과 배임죄로 처벌하지 않는다는 결과에서는 같고 그 이론구성은 다르다. 최근의 위 판례는 사기죄와 배임죄의 실체적 경합관계를 인정했던 종래의 주류적 판례와 배치된다. 비양립적 관계 이론에 따르면, 외형상으로는 공소사실의 기초가 되는 피고인의 일련의 행위가 여러 개의 범죄에 해당되는 것 같지만 그 일련의 행위가 합쳐져서 하나의 사회적 사실관계를 구성하는 경우에 그에 대한 법률적 평가는 하나밖에 성립되지 않는 관계, 즉 일방의 범죄가 성립되는 때에는 타방의 범죄는 성립할 수 없고, 일방의 범죄가 무죄로 될 경우에만 타방의 범죄가 성립할 수 있는 비양립적인 관계가 있을 수 있다고 한다. 위와 같은 경우 선행 사기죄와 사후의 배임죄가 실체적 경합관계에 있다고 보는 것이 불법의 실질을 정확히 파악하는 합리적인 해결방법이라고 생각된다. 선행 사기 행위와 사후의 배임행위는 서로 다른 행위로서 그 태양이 서로 다르고 각 범죄의 처벌을 통한 규범의 보호 목적도 같지 않으며, 사후의 배임죄를 통해 선행 사기죄에 의한 법익침해를 넘어선 새로운 법익의 침해가 이루어지기 때문이다. 불가벌적 사후행위의 핵심은 사후 행위가 이미 선행 행위에 의해 완전히 평가되었기 때문에 사후행위를 별도로 평가하여 처벌하는 것은 이중평가나 이중처벌이 되는 것에 있는데, 위와 같은 경우 선행 사기죄에서 사후의 배임죄의 결과반가치와 행위반가치가 모두 평가되었다고 볼 수는 없다. 판례가 도입한 비양립적 관계 이론은 타당하지 않다.

영문 초록

The unpunishable act after crime refers to any sort of attempt to secure, use, and dispose of illegitimate profit or state gained by precedent actions, even if it is considered as a seperate component of article but not punishable due to the crime being inclusive to the precedent crime. The judiciary has generally established precedents that seperate counts on fraud and ‘malpractice and embezzlement’ can be acknowledged when one promises to put up registration for collateral security but end up ceding the real estate to a third party despite having received payments for it. However, recent precedents have denied the establishment of malpractice when the accused sold real estate to the victim, but decided to hand over the ownership to someone else despite having received the price from the victim. The court decided to deny the establishment of malpractice by applying the incompatible relationship theory. This shares the same result with the unpunishable act after crime but on different theoretical premises. This recent precedent rins counter to most mainstream precedents which acknowledged seperate counts between fraud and malpractice. According to the incompatible relationship theory, the successive actions of the accused may look like independent crimes. However, if the actions constitute a factual relation in society, then only a single legal judgement may be valid. If it is admitted that an action can be considered as a crime, then the other action cannot be considered as a crime. Vice versa, if the latter is defined as a crime, only that action and not the former can be considered as a crime. To better understand the substance of illegality in the aforementioned case, it would be reasonable to think that the preceding crime of fraud and the following crime of malpractice are separate counts. They are separate actions, have different constituents, the purpose of punishment to protect social norms differ, and lastly, the two crimes infringe other aspects of legal interests. The unpunishable act after crime requires the following crime to be completely assessed through the preceding crime, thus making punishment for the latter crime to be double punishment or overlapping evaluation. However, in this case, both the unlawfulness in result and behavior in the latter crime has not been reviewed thoroughly enough in the case of the former crime. Therefore, the incompatible relationship theory brought by the judiciary is unjustified.

목차

[대상판결]

Ⅰ. 연구의 방향

Ⅱ. 불가벌적 사후행위

Ⅲ. 사기죄의 불가벌적 사후행위에 관한 판례에 대한 검토

Ⅳ. 비양립적 관계 이론을 적용한 판례에 대한 검토

Ⅴ. 결론

키워드

불가벌적 사후행위 사기죄 비양립적 관계 이론 배임 이중 처벌 unpunishable act after crime fraud incompatible relationship theory malpractice double punishment