야간옥외집회 원칙적 금지의 위헌성

• 영문명: Unconstitutional Nature of the Prohibition of Outdoor Assembly In the Night in Principle
• 발행기관: 전남대학교 공익인권법센터
• 저자명: 김상훈(Kim, Sanghoon)
• 간행물 정보: 『인권법평론』제 5호, 3~48쪽, 전체 46쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2010.06.20

국문 초록

현행 헌법은 집회의 자유를 표현의 자유와 함께 보장하면서, 헌법 스스로 허가제 금지를 정면으로 선언하고 있다. 또 현행 헌법은 집회의 자유에서 옥외집회 또는 시위를 따로 구분하여 별도 취급하지 않고 있다. 이는 헌법 자체에서 옥외집회에 관한 광범한 제한 가능성을 유보해 놓은 입법례와 구별되는 점이다. 집회의 자유에 관한 이 같은 현행 헌법규율은 기본권 제한 입법의 근거와 한계가 되어야 한다. 집회의 자유는 개인의 인견발현 요소이자 민주적 기본질서의 구성요소라는 이중적 기능을 가진다. 집회의 자유는 개념 필연적으로 강한 타인 관련성을 본질로 하고, 소수자의 정치의사 형성을 통한 민주주의 실현이라는 정치적 기능을 가진다. 위와 같은 타인 관련성의 본질, 정치의사 형성 기능에서, 집회의 자유에 대한 규제 최소화의 원칙, 예외적 규제의 원칙이 당연히 도출 된다. 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법, 목적을 스스로 결정할 권리를 내용으로 하고, 주최자는 집회의 대상, 목적, 장소, 시간에 관하여, 참가자는 참가의 형태와 정도, 복장 등을 자유로이 결정할 수 있어야 한다. 집시법은 집회에 관한 사전신고제를 원칙으로 하면서도, 개별·구체적 집행으로서 집회 금지(제한)통고 제도 및 사후 강제해산 제도를 병행함과 동시일반·추상적 규율로서 집회의 목적, 수단, 시간, 장소, 교통소통을 이유로 한사전 금지 또는 제한을 유보해 두고 있다. 이 같은 집시법의 일반·추상적 규율에 의한 집회 제한, 집시법이 정한 개별·구체적 처분 절차에 의한 집회 제한의 각 정당성은 집회의 자유의 기능 및 헌법이 정한 집회 제한 입법의 한계에서 면밀히 검토되어야 한다. 최근 정부가 내 놓은 집회시위선진화방안은 헌법이 보호한 집회의 자유를 위축하고 소수자의 정치의사 형성 기능을 저해 한다는 점에서 찬성할 수 없다. 특히 야간 옥외집회 또는 시위를 원칙적으로 금지하고(본문), 일정한 요건과 절차 하에 관할경찰서장이 허용할 수 있다고 규정한(단서) 집시법 제10조의 헌법적 정당성은 심한 의문이다. 헌법이 집회와 시위, 야간집회와 주간집 회, 옥내집회와 옥외집회를 묻지 않고 보호하면서 모든 집회에 허가제 금지를 천명하였음에도, 원칙적 금지와 예외적 선별 허용이라는 집시법의 입법 태도는 헌법에 부합할 수 없다. 그럼에도 우리 헌재는 일찍이 91헌바14 결정으로 위 집시법 제10조는 ‘일 몰상태 하의 옥외집회 및 시위라는 특수한 상황조건하의 예외적 규제 규정’이 라면서 합헌 결정을 내린 바 있다. 그러나 2008초기2418 결정은 ‘허가란 인간의 본래 자유로운 행위를 미리 금지해 두고, 일정한 요건을 갖춘 경우 신청에 따라 일반적인 금지를 해제하는 것’이므로, 집시법 제10조는 시간적으로 야간, 장소적으로 옥외 집회에 허가제를 규정한 것으로 판단하고 위헌제청결정을 하였다. 우리 헌재는 2008헌가25 결정에서, 위 제청이유가 밝힌 바와 같은 집시법 해당 규정이 허가제 금지 위반이라는 단순위헌 의견이 5인으로 다수였지만, 위헌 결정 정족수에 이르지 못해 헌법불합치 결정이 법정의견으로 채택되었 다. 집시법 제10조가 허가제를 규정한 것으로 볼 수는 없지만 최소침해성 및법익균형성에 반해 과잉금지 입법이라는 것이다. 허가제 금지(헌법 제21조 제2항)와 일반적 법률유보(헌법 제37조 제2항)의 관계를 분명히 정립하고, 허가제 개념 요소와 집시법 제10조의 포섭관계를 명백히 한 단순위헌 결정이 논리적이라고 본다. 결정 이후 하급심이 집시법 제10조의 적용 여부, 유·무죄 판단에 관한 예측불가능한 논란은 절충적인 헌법불합치 결정 때문이라는 점에서 단순위헌 결정이 실무적으로도 타당하였다고 본다. 그럼에도 이번 결정은 야간옥외집회의 원칙적 금지 입법에 대해 헌법적으로 배척하였다는 점에서 의미가 있다.

영문 초록

The current Constitution squarely declares the prohibition of a permission system, assuring both the freedom of assembly and the freedom of expression together. Also, the Constitution does not separate outdoor assembly or demonstrations from the freedom of assembly. This is a distinctive point that can be distinguished from legislative examples that reserve the possibility of broad limitation on the outdoor assembly in the Constitution in itself. The governance by the current Constitution over the freedom of assembly shall be a ground and limitation of legislature limiting basic rights. The freedom of assembly has dual functions of a factor of the revelation of an individual and a component of democratic and basic order in our society. The freedom of assembly has essence of a strong relationship with others as a factor of inevitable concept and also has a political function of the realization of democracy through the formation of political intentions by a few. The principle of minimum controls on the freedom of assembly and the principle of exceptional controls shall be elicited from functions such as the essence of relationship with others and formation of political intentions. The freedom of assembly is a right to directly determine the time, place, method, purpose of a assembly by their own will; the sponsor shall be able to freely determine the object, purpose, place and time of assembly; and participants shall be able to freely determine the forms and extents of participation and clothes. The law on assembly and demonstration adopts, in principle, the prior reporting system on assembly, and reserves the prior prohibition or limitations depending on purpose, means, time, place of assembly and traffic as a general and abstract governance at the same time with the notification system of the prohibition(limitation) of an assembly and expost facto compulsory winding-up system as an individual and specific execution. Each justification for the limitation of assembly by general and abstract governance of the law on the assembly and demonstration and limitation of assembly by individual and specific disposition procedures prescribed in the law on the assembly and demonstration shall be closely checked up. I can’t agree on the method for advancing the assembly and demonstration currently prepared for by the government in that it may cause the freedom of assembly protected by the Constitution to constrict and to hinder the function of formation of political intentions. Especially, the justification of the Article 10 of the law on the assembly and demonstration providing that an assembly or demonstration in the night shall not be held in principle(text), and a police superintendent may allow the assembly or demonstration under certain requirements or procedures(condition) leaves room for questions. Based on the fact that the Constitution prescribes that it shall protect all the assembly and demonstration, assemblies in the night and day, indoor or outdoor assembly and prohibits the permission systems for all the assemblies, legislative attitude in the law of assembly and demonstration whose contents are the prohibition in principle and exceptional allowance cannot correspond to the Constitution. Notwithstanding, our Constitutional Court already found that the above-mentioned Article 10 of the law on the assembly and demonstration is an exceptional clause under a special circumstance such as outdoor assembly and demonstration under the sunset and so it corresponds to the Constitution by a judgment of 91 Heonba 14. However, the judgment of 2008 Chogi 2418 decide to request the Constitution Court to rule as to whether it is constitutional or not by judging that the Article 10 of the law on the assembly and demonstration prescribes the permission system in the night in time and on outdoor assemblies in place because “permission” means that it prohibits human’s free behaviors in advance and, on demand, discharge general p

목차

Ⅰ. 序 論

Ⅱ. 현행 헌법이 보장한 집회의 자유

Ⅲ. 현행 집시법의 규율 내용 개관

Ⅳ. 야간옥외집회 금지 규정의 위헌성 검토

Ⅴ. 위축효과가 우려되는 정부방안 및 법률안에 관한 논평

Ⅵ. 결 론

Ⅶ. 발제 후 헌재 결정 및 하급심 판결

키워드

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