민간의 참여와 협력에 의한 행정과 국가의 보장책임

• 영문명: The Responsibility of the State in Private Participation and Cooperation by Ways of the Guarantor State
• 발행기관: 한국행정법학회
• 저자명: 金裕煥(Yoo Hwan Kim)
• 간행물 정보: 『행정법학』제7호, 1~30쪽, 전체 30쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2014.09.30

국문 초록

1990년대 이후의 공공부문과 행정의 변화는 민영화와 자율규제, 주민참여 등, 행정법에 있어서 참여와 협력을 중요한 계기로 부각시켰다. 그런데 공공부문에 대한 민간의 참여와 협력은 본질적으로 중요한 공법적 과제를 배태하고 있다. 기본적으로 민간의 협력에 의한 행정과 민간 참여에 의한 공공의사결정은 행정의 책임성 확보에 대한 회의를 가져오고 전통적인 법치주의와 대의민주주의적 가치와의 충돌의 양상을 가져왔으며 공법과 사법의 구별에 대한 근본적인 재질문을 야기하였다. 이런 상황에서 독일공법학에서는 이른바 보장국가론(Gewährleistungsstaat)과 보장(Gewährleistungsverwaltungsrecht)이라는 새로운 관념이 등장하였다. 보장국가론 또는 보장행정법론은 아직 완숙한 이론체계가 구축된 상황이라고 할 수 없고 유럽연합이라는 배경과 독일기본법의 개정논의 하에 형성된 이론이라는 점에서 이것을 우리 나라의 이론으로 도입할 필요성이 있는가 하는 점에 대해서는 검토의 여지가 있지만, 참여와 협력에 의한 행정에 있어서 국가가 어떠한 책임을 져야할 것이며 그를 위하여 공법학이 어떠한 대비를 하여야 할것인가 하는 점에 대한 중요한 시사점을 제기하고 있다. 그런데, 보장국가론에서 보장의 대상에는 충분하고 적절한 공공서비스 급부만이 아니라 적법절차, 합리성, 형평성, 책임성 등의 공법적, 민주주의적 가치가 포함된다고 하여야 한다. 또한, 보장국가에서의 국가의 책임은 급부의 이행책임만이 아니라 이행책임의 전부 또는 일부를 민간부문으로 이전하고 그 이전한 부분에 대해서는 규율과 감시를 통해 적절한 서비스가 제공되는 것을 보장할 책임을 포함한다. 이러한 국가의 보장책임을 위한 보장행정법은 기본적으로 국가와 사적 주체의 책임의 분배에서부터 출발한다. 그리고 사임무화된 영역에 대해서는 국가의 급부보장을 위한 여러 가지 규제와 조직, 지원 등에 대한 설계가 필요하게 된다. 그리하여 사적 주체에 의한 공공서비스를 포함한 적절한 수준의 급부제공의 보장을 위하여 그 공공서비스의 기반설비의 설치와 운영, 조직화와 감독체계, 규제체계, 자율규제체계의 형성, 보호 및 지원체계의 형성을 필요로 한다. 이것은 행정조직법과 행정절차법, 행정구제법과 심지어 사법질서에 까지도 큰 영향을 미치게 될 복합적인 과제이다. 또한 보장행정법을 위한 법적 대응에서는 입법과 집행 양 측면에서의 깊이 있는 검토가 필요하다. 예컨대, 감독체계, 규제체계, 지원, 보호체계 및 자율규제체계에 대한 감독체계 등은 입법도 중요하지만 집행의 과정을 적절히 디자인하고 규율하는 것도 매우 중요하기 때문이다. 그런데, 참여와 협력에 의한 행정에 따른 국가의 보장책임을 논하는 경우, 독일의 보장책임론 보다 그 지평은 더 넓어짐을 유의하여야 한다. 공공부문의 관리가 유럽과 동일하지만은 않은 역사적 궤적을 가지고 있는 우리 나라의 상황 하에서, 보장국가론이 전제하고 있는 국가의 책무의 범위는 민영화 개념을 넘어서서 참여와 협력에 의한 행정 전반에 따른 국가의 보장책임에까지 미친다고 하여야 할 것이기 때문이다.

영문 초록

Since 1990, changes and shifts in the South Korean public sector including privatization, self-regulation, and public participation have drawn attention to private participation and cooperation. Private participation and cooperation cast new doubts on the governmental accountability and lead to conflicts between the traditional rule of law and the values of participatory democracy. Moreover, they question the standards that have been used to differentiate the Korean public law from the Korean private law. Under similar circumstances, the German public law has developed the concepts of the “guarantor state” (Gewährleistungsstaat) and the “administrative law of guarantee” (Gewährleistungsverwaltungsrecht), which describe the responsibility of the state under the public-private partnership (PPP) and positions the public law within the new responsibility of the state. A “guarantor state” should ensure not only relevant and enough public service but also the values of the public law including due process of law, rationality, equity, and accountability. In addition, a guarantor state should ensure relevant and enough implementation in the private sector by policing and regulating transferred authorities. The “administrative law of guarantee” supports distributing responsibilities among public and private entities. It requires regulation, supervision, self-regulation, organization, and supports for the public service in the privatized sector. These requirements are meant to significantly influence the administrative organizations, administrative procedures, administrative remedies, and even private legal orders. The administrative law of guarantee is presumed to affect both sides of legislation and implementation of administrative law. As these German concepts are not fully developed and comply with the rules of the European Union, the Korean public law system is still questioning the need to embrace the concepts. The Republic of Korea has different history and problems from those of Germany and the European Union. Hence, it is important that the Republic of Korea ensures an arena of PPP that encompasses more than the privatized sectors.

목차

Ⅰ. 문제의 제기: 참여와 협력을 위한 행정에 따른 국가의 보장책임의 문제상황

Ⅱ. 보장국가론과 보장행정법 관념의 함의와 시사점

Ⅲ. 참여와 협력에 의한 행정에 있어서의 국가의 보장책임

Ⅳ. 국가의 보장책임 확보를 위한 행정법학의 대응과 과제

Ⅴ. 결어

키워드

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