예방적 금지소송의 도입과 그 쟁점

• 영문명: Einführung vorbeugender Unterlassungsklage und deren Streitigkeiten
• 발행기관: 한국행정법학회
• 저자명: 최승필(Choi, Seung Pil)
• 간행물 정보: 『행정법학』제3호, 33~66쪽, 전체 34쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2012.09.30

국문 초록

최근 행정소송법 개정안을 두고 법무부, 대법원, 학계의 논쟁이 뜨겁다. 이는 금번 개정안이 현행 행정소송법의 체계를 상당부분 바꾸는 중요한 개정이기 때문이다. 그 중에서도 예방적 금지소송의 도입여부는 그 논란이 더욱 심한 부분이다. 이는 처분이 이루어지기 전 상태에서 행정청의 1차적 판단권에 법원이 개입하는 것이기 때문이다. 그러나 국민의 권리구제의 충실화라는 관점에서 동 소송의 도입에 대한 찬 성의 의견도 만만치 않다. 예방적 금지소송이란 행정청의 공권력 행사에 의해 국민의 권익이 침해될 것으로 예상되는 경우, 미리 그 예상되는 침익적 처분을 사전에 저지하는 것을 목적으로 제기되는 소송이다. 현재 예방적 금지소송은 법무부안과 대법원안 모두 항고소송의 한 형태로 정해두고 있다. 대법원안에 따르면 소송의 대상을 처분이나 명령으로 하고 있는 반면, 법무무안은 이를 처분에 국한하고 있다. 또한 대법원안은 동 소송의 원고적격이 인정되기 위한 요건으로는 법적으로 정당한 이익을 가진 자 그리고 사후적으로는 회복하기 어 려운 손해를 입을 우려가 있는 때로 정하고 있다. 반면 법무부안은 여기에 중대성과 명백성을 추가하고 있다. 한편 양자 모두 남소를 방지하기 위하여 보충성을 요구하고 있다. 소의 변경에 대해서는 대법원안은 이를 허용하고 있는 반면, 법무부안은 남소 방지를 위해 이를 허용하지 않고 있다. 가처분에 대해서는 대법원안과 법무부안 모두 예방적 금지소송에도 적용되는 일반규정으로서의 가처분을 규정하고 있다. 간접강제에 대해서는 대법원안은 이를 허용하는 반면, 법무부안은 배제하고 있다. 독일의 경우 행정법원법(Verwaltungsgerichtsordnung)상 예방적 금지소송에 대한 명문의 규정은 두고 있지 않으나, 현실적으로는 행정권과의 조화를 고려하여 엄격한 요건 하에 이를 인정하고 있다. 독일의 경우 그 요건으로 가중된 보호필요 (qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis)를 요구한다. 구체적으로는 ‘임박성(“drohenden”)’과 ‘중대한(“schwerwiegenden”) 손해의 발생’이 예견되어야 한다. 여기에서의 임박성은 ‘충분한 개연성을 가진 침해(Eingriff mit hinreichender Wahrscheinlichkeit) 를 의미한다. 독일의 경우에도 남소를 방지하기 위하여 보충성을 요구한다. 한편, 가처분의 형태로 보전명령(Sicherungsanordnung)과 규율명령(Regelungsanordnung)을 인정하고 있다. 일본의 경우 2004년 행정사건소송법의 개정을 통해 예방적 금지소송을 도입하였다. 일본의 경우에도 임박성, 중대한 손해의 발생우려, 다른 적당한 구제수단의 부재, 즉 보충성을 요구하고 있다. 가처분 제도에 대하여 우리나라가 일반적인 가처분 제도를 활용할 수 있는데 그침에 반해, 일본은 예방적금지소송에 고유한 가처분제도를 인정하고 있다. 예방적 금지소송의 핵심은 권리구제와 행정권의 권한 존중과의 조화이다. 이를 위해 우리의 개정안이나 독일이나 일본 역시 임박성, 회복할 수 없는 손해, 보충성을 요구하고 있다. 현재 예방적 금지소송의 도입가능성은 매우 높다. 그러나 그 구 체적인 요건 면에서는 다소간 수정이 가해질 가능성도 존재한다. 예방적 금지소송의 활용과 소제기의 요건 등은 도입 후 수년간의 운영을 거쳐 판례를 통해 정착화 될 것으로 보인다.

영문 초록

Der Neuentwurf der Verwaltungsprozessordnung ist ein heikles Thema sowohl im Justizministerium, Obersten Gerichtshof und in der Wissenschaft. Diesem Entwurf kommt eine große Bedeutung zu, da durch ihn der Großteil des momentanen Systems der Verwaltungsprozessordnung geändert wird. Vor allem ist die Einführung vorbeugender Unterlassungsklage sehr umstritten, weil es sich hier um eine Intervention des Gerichtshofes in das vorrangige Recht zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde handelt. Es gibt aber nicht wenige Befürworter, die diese Einführung unterstützen, im Sinne von einer Intensivierung des Rechtsschutzes für die Bürger. Vorbeugende Unterlassungsklage kann zwecks Verhütung künftiger benachteiligender Verfügung erhoben werden, wenn eine Rechtsverletzung erwartet wird. Momentan wird die vorbeugende Unterlassungsklage in den beiden Entwürfen des Justizministeriums und Obersten Gerichtshofs als eine Art von Anfechtungsklage definiert. Laut dem Entwurf des Obersten Gerichtshofes ist das Objekt der Klage eine verwaltungsrechtliche Verfügung oder Rechtsverordnung, wobei das Justizministerium es nur auf Verfügungen beschränkt. Außerdem sieht der Entwurf des Gerichtshofes vor, dass die Klagebefugnis nur dann besteht, wenn gesetzlich gerechtes Interesse und die Gefahr eines nachträglich nicht wieder gutzumachen die Verletzung es vorliegen. Im Gegensatz dazu verlangt das Justizministerium hier zusätzlich die Wichtigkeit und Klarheit. Aber die beiden Entwürfe verlangen die Subsidiarität, um eventuelle Überbeanspruchung der Klage zu vermeiden. Im Bezug auf die einstweilige Verfügung werden sowohl vom Obersten Gerichtshof als auch Justizministerium normale Definitionen herangezogen, die bei vorbeugender

목차

l. 들어가는 말

ll. 예방적 금지소송의 의의와 허용성에 대한 논쟁

lll. 행정소송법 개정안에서의 예방적 금지소송

lV. 독일과 일본에서의 예방적 금지소송

V. 맺음말

키워드

예방적 금지소송 금지소송 행정소송법 법무부 대법원 vorbeugender Unterlassungsklage Unterlassungsklage Verwaltungsprozessordnung Justizministerium Oberster Gerichtshof