판단과 논증 - 배임죄의 고의에 대한 몇 개의 논증 분석 -

• 영문명: Judgment and Proof
• 발행기관: 한국형사소송법학회
• 저자명: 이용구(Lee, Yong-Gu)
• 간행물 정보: 『형사소송 이론과 실무』제2권 제2호, 73~152쪽, 전체 80쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2010.12.31

국문 초록

형사소송법 제308조(자유심증주의)는 “증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.”라고만 규정하고 있다. 위 규정을 통해서 법관의 판단 대상이 증거의 증명력이라는 것과 판단방법이 자유롭다는 것은 알 수 있지만, 구체적으로 어떻게 심증형성을 하여야 하는지는 규정되어 있지 않다. 다만 사실인정은 논리와 경험칙에 따라 합리적인 의심없는 논증을 해야 한다는 것이 일반적이다. 이러한 현실을 근거로, 본 논문에서는 법관의 사실인정은 실제 어떤 구조를 가지는가? 즉, 사실인정 과정에서 법관의 마음에서 일어나는 일은 무엇인가? 직관과 법적 논증은 어떤 관계에 있는가? 법관의 판단에 영향을 미치는 요소는 무엇인가? 논리칙과 경험칙, 법관 개인의 가치관은 법관의 판단에 어떠한 영향을 미치는가? 사실인정의 합리화 방안으로 제시되고 있는 법적 논증방법은 무엇인가? 법적 논증이 사실인정의 정당화에 기여할 수 있는 가? 라는 판단과 논증에 관하여 분석해보고자 한다. 사실인정을 둘러싼 판단과 논증은 구체적인 재판 현장에서 이루어져야하기 때문에 이러한 논의가 추상적인 차원에서 일반화하는 데 그치거나 구체성을 떠나는 경우에는 논의의 실천적 의미를 잃기 쉽다. 따라서 본 논문에서는 배임죄에서의 고의를 인정하는 문제를 둘러싸고 위와 같은 논의를 실증적으로 검토하고자 한다. 필자가 고의, 특히 배임죄의 고의 문제를 소재로 삼은 이유는 형법상 고의가 사람의 내부 영역에서 작동하는 내심의 생각이라는 점에서 비롯된다. 즉, 사람의 의식 외부에 존재하는 객관적 사실은 사람의 오관에 의하여 지각될 수 있기 때문에 그 사실을 인정할 수 있는 직접증거가 있는 경우는 물론이고, 설사 직접증거가 없는 경우라도 간접증거에 의한 추론이 실제 존재하는 사실(이른바 실체적 진실)에 접근할 개연성이 더 크다. 그러나 고의와 같은 주관적 요소는 사실인정의 대상 자체가 외부에서는 확인할 수 없는 것이기 때문에 추론의 결과가 실제 존재하는 사실에 부합하는지를 판단할 객관적 기준은 없다. 이 경우 추론의 당부에 대한 판단기준은 ‘일반적으로 합의된 기준' 일 수 밖에 없다. 물론 구성요건적 사실이 주로 기술적 구성요건으로 이루어졌고, 행위가 일상적인 내용에서 벗어나는 작위를 내용으로 하는 범죄유형의 경우에는 객관적 구성요건적 사실과 객관적 상황에 대한 인식이 별다른 의문없이 고의를 인정할 수 있는 경우도 있지만, 그렇지 않은 경우에는 고의에 대한 증명의 어려움을 덜기 위해 미리 고의 인정에 필요한 판단요소와 기준, 이러한 기준이 적용될 수 있는 간접사실의 유형과 내용을 확정해두는 방식이 사용된다. 하지만, 후자의 경우 고의 인정에 필요한 판단기준이 규범적으로 확정된다고 하더라도 그 기준의 적용 과정에서는 불가피하게 의미 있는 사실의 선택 또는 고의를 징표하는 간접사실의 관련성을 바라보는 관점의 충돌이 일어날 수밖에 없다. 이러한 장면에서 법관은 어떻게 판단하고 논증하는가가에 본 논문의 초점을 두고자 한다. 마지막으로 이 글은 증거가치에 관한 심증형성 과정에 대한 법칙만을 논의의 범위로 한정하고, 증거의 허용성(admissibility of evidence)에 관한 문제는 제외하고자 한다.

영문 초록

Article 308 of the Criminal Procedure Act (free decision of the court based on evidence) says that evidential ability of an evidence relies upon a judge's judgment. Therefore, the judge's judgment relies upon evidential ability of the evidence and a judge can decide at his or her discretion. But, the Act does not regulate how the court can decide. However, admission of a fact shall be discussed in reasonable way according to logic and experience rule. This paper examined structure of a judge's admission of the facts: What does a judge think of in the process of admission of the facts? What relations does legal proof have with institution? What factors may have influence upon judgment of a judge? What influence do logic rules, experience rules and a judge's private values have influence upon a judge's judgement? What is legal proof to suggest rationalization of admission of the facts? Does legal proof help justify admission of the proof? The paper investigated aforementioned judgment and proof. In particular, the paper investigated intentional will of breach of trust.

목차

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 법관의 판단과정

Ⅲ. 논증

Ⅳ. 고의의 인정에 대한 논증 분석 - 배임죄를 중심으로

Ⅴ. 결론

키워드

배임죄 논증 경험칙 논리 자유심증주의 사실인정의 합리화 심증형성 proof logic experience rule free decision of the court based on evidence breach of trust