과잉방위에 있어서 착오와 공범

• 영문명: Irrtum und Teilnahme bei der Notwehrüberschreitung
• 발행기관: 대검찰청
• 저자명: 이강민(Lee, Kang-Min)
• 간행물 정보: 『형사법의 신동향』제31호, 184~217쪽, 전체 34쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2011.06.30

국문 초록

과잉방위란 정당방위상황이 존재하지만 방위행위가 상당성을 초과한 경우를 말한다 형법은 제 21조 제 2항과 제3항에서 과잉방위를 규율하고 있으며, 임의적형의 감면과 불가벌로 그 형법적 취급을 달리하고 있다. 형법상 과잉방위규정은 정당방위상황이 존재와 방위의사에 의한 행위, 상당성의 초과 즉 과잉성과 일정한 과잉방위정황이 인정될 때에 한하여 적용된다. 따라서 그 정황에 따라 형이 감경, 면제되거나 불가벌이 될 수 있다. 이러한 과잉방위규정의 적용의 문제는 과잉방위의 유형, 즉 본래적 과잉방위와 확장적 과잉방위, 인식 있는 과잉방위와 인식 없는 과잉방위의 경우뿐 아니라, 일반적인 범죄행위에서 발생할 수 있는 착오나 공범에 있어서도 생길 수 있다. 먼저 과잉방위에 있어서 착오의 문제는 상정하기 어려운 것은 아니다. 과잉방위도 위법한행위이고, 방위행위가항상인식한대로현실로발생하는것은 아니기때문이다. 따라서 과잉방위의 경우에도 방위행위자가 인식한 사실과 현실로 발생한 사실이 일치하지 않을 수 있으며, 그러한 착오에는 방위상황에 관한 착오, 과잉성에 관한 착오, 방위상황과 과잉성에 관한 착오가 경합한 경우가 있다. 방위상황에 관한 착오나 방위상황과 과잉성에 관한 착오가 경합한 경우는 오상과잉방위에 해당하며, 이에 대한 법적성질이나 과잉방위규정의적용여부에 대하여는 견해가대립된다. 다수설은 이를 오상방위의 예에 의하여 과실범으로 파악하고 있으나, 오상과잉방위의 다양한 법형상을 고려하여 이를 취급하는 것이 타당하다 할 것이므로, 결국 과잉성에 관한 착오가 전형적인 착오의 문제라 할 수 있다. 특히 이를 사실의 착오로 볼 것인가, 평가의 착오로 볼 수 있는가가 문제된다. 과잉성에 대하여 착오한 과잉방위는 과잉성에 대한 인식은 있으나 허용된다고 믿은 경우와 과잉성에 대한 인식 없이 허용된다고 믿은 경우로 나눌 수 있다. 전자는 금지착오 중 허용되는 행위의 한계에 대하여 착오한 것이므로 간접적 금지착오가 되며, 따라서 형법 제16조에 따라 면책되거나 그 오인에 정당한 이유가 없었던 경우에는 과잉방위규정이 적용되어 책임의 감소, 소멸 또는 처벌필요성의 감소 내지 결여될 만한 정황에 따라 형이 감경, 면제, 불가벌이 될 수 있다. 후자는 다시 수단자체에 대한 착오가 있는 경우와 수단의 상당성 평가에 대한 착오가 있는 경우로 나눌 수있는데, 수단의 상당성 평가에대한착오가 있는 경우는 과잉성에 대한 인식은 있으나 허용된다고 믿은 경우와 같은 결론에 이르게 된다. 그러나 수단 자체에 대한 착오로 과잉성에 대하여 인식하지 못하고 허용된다고 믿은 경우는 구조적으로 오상방위와 유사하다고 할 수 있고, 따라서 오인에 과실이 있다면 과실범이 성립하고, 이에 과잉방위규정을 적용하면 된다. 결국 수단 자체에 대한 착오가 있는 경우와 수단의 상당성 평가에 대한 착오로 과잉성에 대한 인식 없이 허용된다고 믿은 경우는 과잉방위의 형상이 고의범이나 과실범의 형태로 구별되는 것일 뿐, 이에 과잉방위규정이 적용될 수 있다는 점에서는 같다고 할 수 있다. 다음으로 과잉방위에 있어서 공범의 문제는, 공범 중 일부의 행위가 과잉방위에 해당하는 경우 다른 공범에게도 과잉방위규정이 적용되는가이다. 특히 공동정범의 경우에는 일본 최고재판소의 1992년과 1994년 결정을 이후로 논의가 활발히 이루어지고 있다. 그러나 협의의 공범의 경우는 우리나라뿐 아니라 일본에서도 논의가 없는 실정이다. 다만, 우리 형법의 해석상 공범은 정범에 종속된다고 보아야 하며, 그 종속의 정도와 관련해서는 제한종속형식이 타당하다. 또한 과잉방위는 책임소멸 (제21조 제3항)과 책임감소 및 처벌필요성의 감소 내지 결여(제21조 제2항)로 이해 되므로 정범의 과잉방위의 효과는 협의의 공범에게는 미치지 않는다고 본다. 일본 최고재판소의 1992년 결정과 1994년 결정은 과잉방위에 있어서 공동정범을 다룬 것으로 전자는 본래적 과잉방위에 있어서의 공동정범, 후자는 확장적 과잉방위에 있어서의 공동정범에 관한 것이지만, 공동정범 중 1인에게 과잉방위가 성립할 때 다른 사람에 관한 과잉방위의 성립 여부는 공동정범자 각각에 대하여 개별적으로 판단되어야 한다는 취지를 밝혔다는 점에서 의미가 있다. 물론, 위 판례들은 공범론과 과잉방위론에 대하여 명시적인 입장을 밝히고 있지는 않다. 그러나 생각건대, 책임의 감소․소멸(경우에 따라서는 처벌필요성의 결여)과 제한종속성설에 따라 공동정범에 대한 과잉방위의 성립 여부를 판단한다면, 위 결정의 결론은 타당하다고 생각한다. 이러한 개별적 효과설의 결론은 본래적 과잉방위의 경우뿐 아니라 확장적 과잉방위의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

영문 초록

Überschreitet der Täter bei bestehender Notwehrlage das Maß der angemessenen Verteidigung, er ist wegen Notwehrüberschreitung verantwortlich. Überschreitet eine Verteidigungshandlung das angemessene Maß, kann die Strafe gemildert oder abgesehen nach den Umständen werden, und im Falle des vorhergehenden Absatz führte der Täter die Verteidigungshandlung aus Furcht, Schrecken, Aufregung oder Bestürzung in der Nacht oder unter anderen außerordentlichen Umständen, so wird er nicht bestraft nach §21 Abs. 2 und §21 Abs. 3 vom geltenden koreanischen Strafgesetzbuch(KStGB). Die Erscheinungsformen der Notwehrüberschreitung lassen sich in eine Gruppe objektiver und eine Gruppe subjektiver Exzesskonstellationen aufteilen. Ob alle Notwehrexzesstype der Notwehrüberschreitung(eigentlicher Notwehrexzess, erweiterter Notwehrexzess, Bewusster Notwehrexzess, Unbewusster Notwehrexzess) unter §21 Abs. 2 und §21 Abs. 3 KStGB fällt, ist umstritten. Also fraglich ist, ob der Vorschriften über Notwehrüberschreitung auch auf den Fall anwendbar ist, daß sich der Verteidiger irrig oder gemeinschaftlich zur Wehr setzt. Vor allem ein Notwehrüberschreitung kann auch in Kombination mit einem Irrtum auftreten. Dabei sind die Fallkonstellationen “Putativnotwehr und Exzess” sowie“Putativnotwehrexzess” zu unterscheiden. Schließlich der Irrtum über Exzess gehört typische Irrtumsproblem und von dem so genannten unbewusster Notwehrexzess abzugrenzen werden. Es handelt sich um die Rechtsnatur des Irrtum über Exzess und die wesentlichen Ergebnisse vorliegender Untersuchung lassen sich wie folgende zusammenfassen. Wenn Täter bewusst Exzess unimmt aber irrig an, es sei erlaubt, er ist entschuldigt nach §16 KStGB als der irrtum über die Verbotsnorm(indirekter Verbotsirrtum), da der Grund des Notwehrüberschreitungvorschriftes also in deren Situation erkennt werden kann, oder die Vorschriften über Notwehrüberschreitung anwendet werden. Diese Irrtumsregelung kann nicht nur darauf sondern auch auf dem Fall, dass Täter unbewußt Exzess irrig über Bewertung des Angemessenheit Mittels, Notwehrüberschreitung angewandt weren. Unbewusst Täter Exzess irrig über Mittel, so ist Vorsatzaussluss im Hinblick auf die Putativnotwehr zu erörtern oder die Vorschriften über Notwehrüberschreitung anwendet werden. Es handelt sich um die Anwendbarkeit von der Vorschriften über Notwehrüberschreitung auf Teilnehmer. Eine gesetzlich Diskussion der Teilnahme bei der Notwehrüberschreitung nicht handelt bisherig in Korea werden. Supreme Court of Japan hält an der Rechtsprechung zur diese Problem in 1992 und 1994. Der Grund der Notwehrüberschreitung vom §21 Abs. 2 liegt in Schuldmilderung, Milderung oder Mangel der Strafbedürfnisse. Und der Wesen der vom §21 Abs. 3 Straflosigkeit ist die Lücke der Zumutbarkeit. Und Anstifter und Gehilfe werden von der Notwehrüberschreitung des Täters beeinflußt, weil sie akzessorisch ist(limitierte Akzessorietät). Dagegen wirkt zwischen Mittäter die Notwehrüberschreitung von einem Täter getrennt.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 착오와 과잉방위

1. 인식 없는 과잉방위와의 구별

2. 과잉방위에 있어서 착오의 유형

3. 과잉성에 관하여 착오한 과잉방위

4. 소결

Ⅲ. 공범과 과잉방위

1. 협의의 공범과 과잉방위

2. 공동정범과 과잉방위

3. 소결

Ⅳ. 결론

※ 참고문헌

키워드

과잉방위 인식 없는 과잉방위 과잉성 착오 수단의 상당성 평가 공범 공동정범 Notwehrü berschreitung unbewusst Notwehrü berschreitung Notwehrexzess Ü berschreitung der angemessenen Verteidigung Exzess Bewertung des Angemessenheit Mittels. Teilnahme Mittä ter