독일민법상 징벌적 요소에 관한 역사적 고찰과 우리 민법에 끼친 영향

• 발행기관: 한국재산법학회
• 저자명: 이지윤(Lee, Ji-Yoon)
• 간행물 정보: 『재산법연구』財産法硏究 第28卷 第2號, 131~173쪽, 전체 43쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2011.08.31

국문 초록

로마법상의 징벌적 소송인 인격침해소송(actio iniuriarum)이 19세기 보통법시대에 폐지된 이후, 불법행위법에 징벌적 요소가 포함되는지의 여부에 관한 문제는 거의 언급되지 않았다. 1900년대 근대민법의 제정시에도 불법행위법에 형벌적인 요소를 민법에 규정하지는 않았다. 이러한 근본이념은 common law에서도 그대로 채택되어, 민법과 형법은 완전히 분리되어, 별개의 법영역으로 다루어지고 있다. 그러나 20세기 후반에 들어서면서 특히, 일반적 인격권침해와 관련하여 로마법상의 인격권침해소송와 같이 징벌적 요소를 인정할 필요성이 다시 언급되고 있다. 그 주된 이유는 일반적 인격권은 매우 포괄적이며 광범위한 권리라는 점을 고려하여 볼 때, 전통적인 민법의 틀에서는 이러한 권리를 충분히 보호하는 것이 불가능하기 때문이다. 특히 일반적 인격권과 관련하여서는 여러 특이한 점이 나타나는데, 인격권이 침해된 경우에는 단순히 권리침해 자체를 넘어서는 손해가 발생하는 경우가 많으며, 손해의 귀속 여부가 명확하지 못한 경우가 있으며, 침해행위를 원인으로 하는 가해자의 이익이나 부당이득 역시 항상 명백히 증명할 수 있는 것도 아니라는 점 등을 들 수 있다. 현행민법상 인격권이 침해된 경우에 제750조와 제751조에 의하여 재산적 손해와 비재산적 손해에 대한 배상을 청구할 수 있다. 그러나 이들 규정은 모두 ‘손해’의 전보에 초점을 맞추고 있어, 현행 법체제하에서는, 특히 인격권의 보호에 상당히 소홀할 수밖에 없다. 따라서 일반적 인격권을 보다 충실히 보호하기 위해서는 징벌적 규정들을 민법에 수용할 필요성이 있다. 구체적으로는 “타인의 인격권에 대한 중대한 침해를 가한 자는 손해에 관한 증명이 없는 경우에도 상당액을 배상해야 한다”는 내용이 될 것이다. 또한 우리 민법 제765조에서 고의 ㆍ 중과실의 가해자에게 감경청구를 인정하지 아니하는 것이 법률상 허용되지 않은 행위에 대한 대가로 실질 손해의 단순한 배상을 넘어서는 불이익을 입게 되는 모든 법률효과라는 민법상 ‘징벌’의 의미에 적극적으로 부합하지는 않고, 직접적으로 가해자를 제재하거나 처벌하는 것을 목적으로 하는 것은 아니지만 고의 또는 중과실의 불법행위자에게는 책임의 감면이라는 특권을 부여하지 않음으로써 책임등급에 따라 손해배상범위가 달라지게 되는 결과를 가져오므로 우리 민법상 고려할 수 있는 ‘징벌적 요소’가 될 수 있다. ‘私法은 비징벌적이어야 한다’는 생각은 자연법사상에 근거하는 것은 아니다. 이것은 오히려 19세기의 독일민법 제정 당시 입법자에 의하여 의도된 것이다. 이에 대하여 독일의 형법학자인 록신(Roxin)은 형법과 사법 간의 명확한 개념적 구분은 19세기 법학의 업적 중 하나이긴 하지만, 결과적으로 이러한 엄격한 구분은 잘못된 것이기 때문에, 이를 시정하여 형법과 사법의 재접근이 필요하게 될 거라는 사실을 인식해야 한다”고 하고 있다. 이런 점에서 보면 형법은 이미 사법보다 훨씬 더 개방적이다. 그 동안 민법은 사적 형벌과 징벌적 배상을 인정하지 않으려 했는데, 이러한 시도는 실패한 것으로 보인다. 사적 형벌을 통한 사법영역에서의 징벌은 법발전의 퇴보가 아니라, 특히 일반적 인격권의 영역에서 이는 이미 오래 전부터 존재해 있던 법제도의 부활에 해당한다.

영문 초록

Nachdem die Injurienklage (actio iniuriarum) im Rahmen des römischen Rechts im 19. Jahrhundert, wo das gemeine Recht herrschte, abgeschafft wurde, kam die Frage nach den pönalen Elementen im Deliktsrecht um 1900 fast nicht mehr in der Diskussion. Noch in der Zeit der modernen Privatrechtsgesetzgebung gehörten pönale Elemente nicht zum Privatrecht. Der Verfasser des BGB waren bestrebt, ein vollständig entpönalisiertes Gesetzbuch zu schaffen. Anders als im 19. Jahrhundert kommt ein Verzicht auf die Gewährung von Rechtsschutz bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen nicht mehr in Betracht. Vor allem auf die technischen Fortschritten des 20. Jahrhundets, die im Gefolge der Ausbreitung immer neuer Medien und Techniken eine Vielzahl von Möglichkeiten zur Verletzung allgemeines Persönlichkeitsrechts eröffneten. Im Korea sind im Fall der allgemeinen Persönlichkeitsrechtsverletzung sind die Vorschriften des § 750 KBGB(= Koreanisches Bürgerliches Gesetzbuch) für den Vermögensschaden und des § 751 KBGB für den Nichtsvermögensschaden anzuwenden. Jedoch ist es kaum möglich, mit diesem herkömmlichen Instrumentarium weite Bereiche des allgemeinen Persönlichkeitsrechts effektiv zu schützen. Damist ist es erforderlich, die pönale Elemente ins Privatrecht aufzunehmen. Die neue Bestimmung soll lauten wie § 49 des schweizerischen OR, der bestimmt, “wer das Persönlichkeitsrecht der anderen grob verletzt hat, ohne das zu beweisen, soll eine angemessene Entschädigung in Geld leisten”. Die Wiederannäherung von Privatund Strafrecht hat bereit begonnen und wird weiter fortschreiten. Der Versuch der Anernährung vom Strafrecht zum Privatrecht, vor allem Täter-Opfer-Ausgleich bedeutet an, der Versuch der Anernährung vom Privatrecht zum Strafrecht wäre schon gar nicht unmöglich. Seit Jahrhunderten haben die BGB-Gesetzgeber versucht, auf Privatstrafen und pönale Entschädigungen zu verzichten. Alle diese Versuche sind letztlich gescheitert. Eine Repönalisierung des Privatrechts im Bereich des Persönlichkeitsrechtsschutzes durch das Bekenntnis zum Rechtsinstitut der Privatstrafe sollte daher nicht als Rückschritt in archaische Zeiten, sondern als Renaissance eines seit langem bewährten Rechtsinstituts betrachtet werden.

목차

《요지》

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 민법상 징벌적 요소의 기원

Ⅲ. 독일민법상 징벌적 요소

Ⅳ. 한국 민법상 징벌적 요소

Ⅴ. 결론

【참고문헌】

〈Zusammenfassung〉

키워드

인격침해소권 사법상 징벌적 요소 사적형벌 일반적 인격권 민법 제765조 형평한 금전배상 actio iniuriarum Pö nale Elemente im Privatsrecht Privatstrafe allgemeines Persö nlichkeitsrecht §765 KBGB billige Entschä digung in Geld