미연방헌법과 비례의 원칙

• 영문명: Doctrine of Proportionality under the U.S. Constitution - Focused on the Foreign Law Debate Concerning the Introduction of Proportionality Doctrine Developed Under the German Basic Law -
• 발행기관: 한국헌법학회
• 저자명: 이종근
• 간행물 정보: 『헌법학연구』憲法學硏究 第16卷 第2號, 485~522쪽, 전체 38쪽
• 주제분류: 법학 > 법학
• 파일형태: PDF
• 발행일자: 2010.06.30

국문 초록

2008년 District of Columbia v. Heller 사건 판결에서 미연방대법원은 권총소지를 제한하는 District of Columbia 법률을 위헌으로 선언하였다. 이 사건의 중요한 쟁점 중의 하나는 독일 헌법상의 비례원칙을 미국헌법의 해석론에 도입할 수 있을 것인가 하는 것이었다. 독일 비례원칙의 커다란 영향력으로 인하여 유럽 국가를 비롯한 거의 모든 입헌주의 국가가 비례원칙을 채택하였을 뿐 아니라 조약에 근거한 EU나 WTO 체제까지도 비례원칙을 채택하는 등 헌법해석에서의 비례의 원칙 도입은 가히 세계적인 추세라고 할 수 있다. 이 글은 미국과 독일이 비례원칙이라는 법원리를 공유하고 있다는 주장, 즉 Breyer 대법관이 Heller 사건에서 독일의 비례원칙의 구성요소는 미국의 헌법에도 이미 존재하고 있다고 한 주장의 당부를 살펴보고, 미국헌법에서도 이익형량의 원칙이라는 모습으로 독일식의 비례의 원칙이 존재한다는 전제 하에서 미국과 독일의 역사적, 문화적, 제도적 차이가 이익형량의 원칙과 비례의 원칙을 보는 시각과 적용방식의 차이에 미치는 영향을 살펴보았다. 미국에서의 이익형량은 국가와 사법부의 행위에 대하여 권력남용의 혐의를 가지고 접근하는 방식으로서, 이익형량이 권리와 이익의 명확한 구별을 저해하고 법원에 광범위한 재량을 부여한다는 이유로 이익형량의 원칙은 경계의 대상이 되는 경향이 있다. 역사적으로 보면, 미국의 법제에서는 이익형량의 원칙이 권리와 이익의 명확한 구별이 개념상으로 문제가 되는 사법의 영역을 통하여 도입되었다. 이익형량의 원칙이 나중에 헌법해석 분야에 도입될 당시에는 사법심사를 지지하기 보다는 비판하는 도구로 주로 사용되었다. 결론적으로 미국의 헌법학에서는 권리의 개념을 좁게 파악함으로써 이익형량의 원칙에 커다란 의미를 부여하지 않는다고 할 수 있고, 따라서 미국에서의 이익형량은 국가행위의 불법성을 탐지하는 정도의 제한된 의미의 이익형량으로 충분하고 개인의 권리와 헌법상의 가치체계 사이의 최적화를 위한 이익형량인 독일에서와 같은 고유한 의미의 이익형량까지는 필요로 하지 않은 것으로 보고 있다.

영문 초록

In 2008, in the District of Columbia v. Heller decision, the U.S. Supreme Court declared that a District of Columbia law pertaining to gun regulation was unconstitutional. One important point was the question of introducing the significant German doctrine of proportionality into American constitutional jurisprudence. This Article examines the attributes of the use of foreign law in the Heller dissent, and then argues the validity of the claim that the United States and Germany share the common methodology of proportionality. Subsequently, it addresses the question of whether the general doctrinal constructs of German proportionality can be found in American constitutional law. And it concludes that, although America shares the German doctrine of proportionality in guise of balancing, taking into account the historical, cultural, and institutional characteristics of America and Germany, balancing and proportionality are situated in significantly different ways. The American approach, which is the result of the great suspicion with which both government and the judiciary are regarded, clearly undermines the validity of balancing in America because balancing erodes the distinctiveness of rights versus interests and assigns courts broad discretion. In America balancing later spread to constitutional law, where it was initially used mainly to criticize, rather than bolster, judicial review. This article concludes that the narrower conception of rights in the United States gives rise to this subsidiary use of balancing, making it less central in American constitutional law. Accordingly, balancing is therefore needed in the U.S. in its bounded sense of smoking out illegitimate purposes and not in the intrinsic sense as is in Germany.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. Heller 사건에서의 비례의 원칙 논쟁

Ⅲ. 독일의 비례의 원칙과 미국의 이익형량의 원칙

Ⅳ. 결론

키워드

총기소지의 규제 비례의 원칙 이익형량의 원칙 국가행위의 불법성 탐지 가치체계 사이의 최적화 제한된 이익형량 고유한 의미의 이익형량 District of Columbia v. Heller doctrine of proportionality balancing smoking out of illicit government objective optimization of values bounded balancing intrinsic balancing